Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 818/2014 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 818/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 95/13

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 235

Barcelona, a trece de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 818/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2014 en el procedimiento nº 95/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente SUHEC, S.L. y apelado BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda deducida por la representación de Suhec S.L. frente a Caixa Penedés S.A., con imposición a la parte demandante de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La demandante, SUHEC, S.L., formuló demanda contra CAIXA PENEDÈS, S.A., (en la actualidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), en la que solicitó la anulación del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), de fecha 2 de marzo de 2007, del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, de 2 de marzo de 2007, y del contrato de SWAP de Inflación Española, de fecha 19 de junio de 2008, firmados en su nombre por el Sr. Eladio , por vicio de consentimiento, y en consecuencia se declarase su nulidad, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas en aplicación de los mismos, y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales de la fecha de cada cargo/abono, de acuerdo con el art. 1.108 CC .

Alegó, en síntesis, la actora en su demanda que en el mes de enero del 2007, el Sr. Eulogio , gestor de la Oficina de Caixa Penedés, de la que eran clientes, acudió a su domicilio y le ofreció al Sr. Eladio un producto, que ya le había comentado antes por teléfono, que protegería a la empresa frente a las subidas de los tipos de interés, insistiéndole en que le beneficiaría enormemente porque estaba prevista una subida de tipos, y además le informó de que el hecho de firmarlo se valoraría positivamente a la hora de concederles la ampliación de la línea de descuento que habían solicitado, por lo que de algún modo, se presentaba como condición necesaria para la concesión de la ampliación. En ningún momento se les proporcionó información o explicación relativa a la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos inherentes a la permuta financiera de tipos de interés, incumpliendo sus obligaciones legales al respecto. El tipo fijo establecido por la entidad era excesivamente elevado y causaba un evidente desequilibrio contractual entre las partes. Se le hizo creer que el único objeto del contrato era proteger a SUHEC, S.L., de la subida d tipos de interés, por lo que en definitiva, el asesoramiento financiero que se llevó a cabo fue del todo defectuoso, y se aprecia mala fe en la demandada porque por su conocimiento y aun consciente de que el contrato iba a resultarle económicamente perjudicial, se lo recomendó. Además, cuando se concertó tenían una línea de descuento de 12.000 €, que habían solicitado ampliar hasta 100.000 €, y de forma arbitraria, se fijó el nocional en 400.000 €, lo que ha incrementado considerablemente los perjuicios económicos sufridos. En cuanto al segundo contrato, alegó que se lo ofreció Don. Eulogio en el mes de abril del 2008, como un nuevo producto muy similar al anterior que le protegería del aumento del IPC que se preveía, informando al Sr. Eladio que operaba como un seguro. Al comunicarle el Sr. Eladio que la empresa no tenía intención de contratar ese producto, Don. Eulogio le insistió, dejándole un pliego de hojas informativas acerca del mismo, en el que aparecía el producto como altamente recomendable, por lo que se sintió atraído por la idea y acabó accediendo a la suscripción. Pero tampoco en esta ocasión la demandada le proporcionó información, ni pudo evaluar las implicaciones legales, regulatorias, contables y fiscales derivadas del SWAP de inflación, al que se fijó unilateralmente por la entidad bancaria u nocional de 415.000 €. La contratación de los dos SWAPs le ha causado enormes perjuicios, al haber tenido que hacer frente a liquidaciones negativas por importe de 46.284,26 €. Por otra parte, la cancelación de los productos suponía un coste altísimo del que nunca se les informó.

La demandada se opuso a la demandada, alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción ejercitada. Argumentó, además, en síntesis, que no existió error de consentimiento porque hubo varios consentimientos, y todos ellos fueron meditados, se explicaron los dos contratos debidamente, entregando ejemplos e incluso folletos explicativos, y, además, han transcurrido más de cuatro años haciendo poco creíble la nulidad que ahora se pretende, cuando ha transcurrido tanto tiempo y el primero de los swaps está cancelado a todos los efectos, pretendiendo ahora, por la bajada de tipos de interés que cargue con las consecuencias, de una manera oportunista. En el primer contrato intervino el Sr. Hugo , y no Don. Eulogio , que sólo intermedió en el segundo. Se le explicó el producto al Sr. Eladio como consecuencia de la alarmante subida de los tipos de interés, el cual le dijo que ya tenía contratado otro swap con otra entidad, y que conocía su operativa a la perfección, lo que facilitó las cosas y reveló que tenía el perfil adecuado para el producto. No es cierto que se impusiera por la necesidad de renovar la línea de descuento, pues el derivado se firmó un año antes, y se fijó un nocional similar a los riesgos CIRBE. Transcurrido un año de la firma de la primera permuta financiera, y habiendo obtenido la actora liquidaciones positivas, Don. Eulogio contacto con el Sr. Eladio para explicarle el segundo producto para asegurar un determinado tipo de inflación, con el fin de que la volatilidad de la misma no afecte a la cuenta de resultados de la empresa. Se le explicó todo al cliente, que ya disponía de dos coberturas de tipos de interés, haciéndole hincapié en el escenario alcista de aquel momento. Una vez explicado, el Sr. Eladio dijo que quería comentarlo con el resto de socios y al cabo de unos días dio su confirmación, incluso solicitando que quería ampliar el nocional para cubrir el importe de los stocks, debido a que le subían de precio cada año, aconsejándole que no lo hiciera porque se trataba de partidas que no dependían de la inflación. Se utilizaron esquemas y simulaciones y a la vista de su contenido no se puede dudar de la sistemática del Swap. Los dos Swaps están vencidos y cancelados. En el año 2008 ya se había generado alguna liquidación negativa por lo que si fuera verdad que se sentían engañados, ya se hubiera formulado entonces alguna acción como la actual, pero no se instó porque la actora sabía perfectamente lo que firmó. La actora es una empresa con un volumen de negocio considerable, y el firmante es un empresario que gira en el tráfico mercantil actuando de forma profesional en distintos ámbitos y está debidamente asesorado. Los representantes de la actora tuvieron sendas presentaciones en su poder con tiempo suficiente para proceder a su estudio, tiempo tras el cual se pusieron en contacto con Banco Mare Nostrum para comunicar su decisión de contratar las coberturas. La contratación se hizo en un escenario de subidas de tipos sin que nadie supiera qué es lo que iba a pasar, por lo que era razonable la contratación de una seguridad. La actora ha omitido que en el año 2006 firmó una cobertura idéntica con el Banco de Sabadell con un nocional de 300.000 €. Cuando se contrató el primer Swap no estaba en vigor la normativa MiFID, pero además ya se había contratado antes otra cobertura, por tanto al contratar la segunda y la tercera no tenía sentido hacer la evaluación de su perfil inversor, que ya se conocía. En conclusión, no existió ningún error de consentimiento, y en cualquier caso, no sería excusable.

La sentencia de primera instancia desestima la caducidad de la acción opuesta por la demandada, y razona que el examen de los documentos aportados por la actora advierte de que podían producirse liquidaciones positivas y negativas, que el Sr. Eladio , que fue quien contrató en nombre de la actora, no declaró en el acto del juicio para explicar en qué circunstancias se desarrollaron las negociaciones y poder explicar lo que había entendido, o no, del contrato y si observó la diligencia debida y pese a ello no comprendió lo que estaba firmando, y después de referirse a los interrogatorios de los testigos, concluye que no ha quedado acreditado que el Sr. Eladio actuara con la diligencia media exigible, que se leyera la información facilitada previamente por la entidad y los propios contratos, por lo que, entendiendo que constaban en los contratos los elementos esenciales, el error podía haber sido evitado tan sólo con una diligencia media e incluso mínima y elemental, y desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada, debiendo tenerse en cuenta especialmente, de las declaraciones de los testigos, la relación de confianza existente entre las partes y la iniciativa en la contratación, la información que realmente se proporcionó, el perfil inversor de SUHEC, S.L., y la inadecuación de los Swaps objeto de litigio, de todo lo cual resulta el error de consentimiento en que se incurrió, por ausencia de información por parte de la entidad bancaria, y que dicho error fue excusable.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza de los contratos suscritos. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

Los contratos suscritos por las partes son, además del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), un contrato de permuta financiera de tipos de interés, (SWAP), y un SWAP de Inflación Española.

El primero de ellos fue contratado el día 2 de marzo de 2007, estableciéndose como fecha de inicio el día 1 de mayo de 2007 y como fecha de vencimiento el 1 de mayo de 2010, con un importe nominal de 400.000 euros, liquidaciones anuales, un tipo de interés fijo del 4,39 %, siendo el tipo de interés variable el Euribor 12 meses, de modo que si el tipo de interés fijo era menor que el tipo de interés variable, Caixa del Penedès pagaría a la actora la cantidad correspondiente, mientras que si el tipo de interés fijo era mayor que el tipo de interés variable, sería la actora la que tendría que pagar a la demandada. En cualquier otro caso, no habría liquidación alguna para las partes.

El segundo contrato suscrito por las partes es otro contrato de permuta (SWAP DE INFLACIÓÓN ESPAÑOLA), que está datado el día 19 de junio de 2008, y en el que se estableció como fecha de inicio el día 30 de abril de 2008 y como fecha de vencimiento el día 30 de abril de 2012. El nominal se fijó en 415.000 €, y, en las condiciones particulares se decía que el pagador del 'Tipo fijo' era 'Suhec, S.L.', siendo el tipo fijo del 4,00 %, mientras que el pagador de la tasa de inflación española, era CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS. Los periodos de cálculo eran anuales, y, en cuanto al importe a liquidar en cada fecha de liquidación se establecía:

'- El Pagador del Tipo Fijo abonará a Caixa d'Estalvis del Penedès:

Tipo Fijo *(núm días del Periodo/360)*Importe Nominal periodo

-Caixa d'Estalvis del Penedès abonará al Pagador Tipo Fijo:

Tasa de Inflación Española * (núm días del Periodo/360)* Importe Nominal Periodo'

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y es la que resulta de aplicación al primero de los SWAPs a que se refiere el presente procedimiento.

Pues bien, en el referido Real Decreto se establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: (i) que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; (ii) que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 o 8 julio 2014 . Por lo que se refiere en concreto al deber de información antes de la transposición de la normativa MiFID, basta citar la STS, Pleno, de 18 abril 2013, en la que se alude incluso a la toma en consideración de la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), a la hora de interpretar las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aun cuando las partes concertaran el contrato antes de haber transcurrido el plazo de transposición.

Podemos resumir la referida jurisprudencia en palabras de la STS de 8 de julio de 2014 :

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

TERCERO. Ofrecimiento por parte de CAIXA PENEDÈS. Necesidad del test de idoneidad. Infracción del deber de información.

Caixa Penedès ofreció los dos contratos litigiosos a la demandante.

El primer contrato le fue ofrecido por el testigo, Don. Hugo , al Sr. Eladio , que era el socio de la demandante que se encargaba en aquella época de las cuestiones financieras.

Sostuvo la demandada en su contestación que se le ofreció este producto porque se entendió que era beneficioso para la demandante, para protegerle de la alarmante subida de tipos de interés, y, además, el propio Sr. Eladio le dijo que ya tenían otro SWAP contra otra entidad, por lo que conocía el funcionamiento del producto, lo que facilitó las explicaciones que se le dieron. Sin embargo, la declaración del testigo mencionado puso de manifiesto que más que el interés de la demandante lo que se buscaba, en general, al comercializar los SWAPs, era el beneficio de la propia demandada, ya que se trataba de contratos muy rentables para la entidad, que los concebía como una fuente de ingresos, según manifiesto.

Por otra parte, la alegación de que la demandante tenía ya otra permuta con otra entidad ha estado huérfana de prueba, pues el único SWAP, además de los que constituyen el objeto de este pleito, que consta que contrató SUHEC, S.L., esta vez con el Banco de Sabadell, lo fue con posterioridad, por lo difícilmente podría presumirse un conocimiento por parte del Sr. Eladio de este tipo de productos, más allá de los derivados de la información que la demandada venía obligada a proporcionarle.

Por lo que se refiere al segundo SWAP, en que ya estaba en vigor la normativa MiFID, la iniciativa también partió de la demandada, a través de su empleado, Don. Eulogio , según reconoció éste en el acto del juicio, el cual declaró que lo que le comentó al Sr. Eladio es que la esencia era que se 'aseguraba un tipo', y que la palabra 'seguro' se empleaba, aunque se dejaba claro que no se pagaba ninguna prima.

Debe tenerse presente que según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', lo que tiene su trascendencia, por cuanto siendo éste el caso que nos ocupa, le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, en este caso no se hizo el test de idoneidad para ver realmente si el producto era idóneo teniendo en cuenta las características de la empresa, pero es que ni tan siquiera se llevó a cabo el test de conveniencia para comprobar si el Sr. Eladio era capaz de comprender el alcance y los riesgos de la contratación.

El testigo Sr. Carlos Miguel , declaró que se empezó a hacer el test de conveniencia (no el de idoneidad), pero que como ya había contratado anteriormente otro SWAP, y ésta era la primera pregunta que se hacía, 'el test ya no continuaba', dando a entender que ya no era necesario hacerlo.

Es decir, la operativa fue, en el primer SWAP, presentarle el producto como altamente recomendable para la empresa, según declaró Don. Hugo , que se refirió incluso, a que se hacía referencia, como argumento comercial, a que sería bien visto por la entidad de cara a una posible renovación de líneas de descuento o productos similares, lo que unido a las explicaciones que proporcionó sobre el interés de la entidad bancaria en comercializar estos productos, revela que se incidía en los posibles beneficios sin mencionar los riesgos, de los cuales, llegó a reconocer, que ni los propios empleados eran plenamente conscientes.

Y, al contratar el segundo SWAP, como ya se había contratado uno con anterioridad, prescindir de los test, lo que supone un incumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente.

Alegó la demandada que ambos contratos se recomendaron a la actora porque le convenían, el primero como cobertura de los tipos de interés para estabilizar su endeudamiento, y el segundo por el impacto que el aumento de la inflación podía tener en sus costos, pero no se ha articulado prueba sobre esa pretendida idoneidad. Ni se ha acreditado el endeudamiento a tipo variable que justificase un SWAP de 400.000 € de nocional, ni, más adelante, el impacto de la inflación que aconsejase la suscripción de otro contrato con un nocional de 415.000 €; todo ello, sin entrar a valorar, si ambos contratos resultaban equilibrados, atendidos los tipos de referencia fijados, pues no puede olvidarse que el equilibrio contractual resultaba exigible, como condición básica, ya que la demandada estaba realizando labores de asesoramiento.

El Sr. Juan Pedro , administrador de la actora, declaró en el acto del juicio que nunca les había preocupado el aumento ni del Euribor, ni de la inflación, y que el Sr. Eladio (q.e.p.d.) sólo les manifestó, a él y al otro socio, que tanto uno como otro contrato se los habían recomendado como una especie de seguro que sería beneficioso para la empresa, y como tenían plena confianza en la entidad bancaria, con la que trabajaban hacía varios años, le autorizaron a suscribirlos, pero sin que les constase, ni el Sr. Eladio les dijera nunca que le hubieran informado de que podrían recibir liquidaciones negativas.

En conclusión, habiendo partido la contratación de la demandada, y siendo la actora una cliente minorista, a aquélla le incumbía probar que el producto era adecuado para la empresa, lo que no consta, y además, como se ha señalado en el fundamento anterior, que le informó de forma clara y suficiente de la naturaleza y riesgos del mismo, y dicha prueba tampoco se ha logrado.

No resulta suficiente a tales efectos el contenido de los contratos, en los que se menciona la posibilidad de que las liquidaciones puedan ser negativas, ni los ejemplos o escenarios que incluían, pues como ha razonado la reciente STS 11 de febrero de 2016 :

'No era suficiente que en el contrato se mencionara que las liquidaciones podían llegar a ser negativas, ni siquiera que se incluyera un escenario poco relevante, desde la perspectiva de la cuantía de la liquidación negativa, porque el error respecto de los riesgos radica en la conciencia acerca de la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés. En cualquier caso, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco.'

En el caso de autos, no ha probado pues la entidad demandada haber cumplido con esos deberes de información respecto a los riesgos potenciales que conllevaban los contratos, que dieron lugar a importantes liquidaciones negativas para la actora, y entre esos riesgos o consecuencias negativas, tampoco resultan insignificantes los relativos a los costes de cancelación de los contratos, -la actora intentó cancelar el segundo (doc. 8), pero desistió ante su elevado coste- , en relación con los cuales la STS de 15 de septiembre de 2015 , declara:

'Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.

(...) Sin embargo, en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente'.

CUARTO. Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento.

Reiterando lo ya dicho, la demandada no ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de unos productos complejo como los que estaba ofreciendo, ni sobre los posibles gastos de cancelación, que se revelaron muy altos (en fecha 8 de febrero de 2010, se comunicó a la actora que el coste de cancelación del segundo SWAP en aquel momento era aproximadamente de 36.550,00 €).

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Se ha referido la demandada a las menciones expresamente contenidas en los contratos y sus confirmaciones, en las que la actora manifestaba conocer todas las implicaciones que los mismos conllevaban, pero resultarían aplicables a las mismas las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Jacinta en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que aboca a declarar su nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC ., y es que, presentarlos como instrumentos de 'cobertura', o de 'seguro' supone inducir a error desde un principio, como ya razonó la STS de 17 de julio de 2014 :

'porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta.

Las consecuencias de la declaración de nulidad serán las establecidas en el art. 1.303 CC .

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA. Estimar el recurso de apelación interpuesto por SUHEC, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliú de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos. Estimamos la demanda formulada contra CAIXA PENEDÈS, S.A., (en la actualidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), y declaramos la nulidad de los contratos objeto del presente procedimiento, debiendo las partes restituirse las cantidades percibidas como consecuencia de los mismos, con los intereses legales desde la fecha de su percepción. Imponemos a la actora las costas de la primera instancia y no hacemos pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.