Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 172/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 172/2015- B

Procedimiento ordinario Nº 1186/2013

Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 235/2016

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1186/2013, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona, a instancia de Luis Andrés y Cristina contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 30 de diciembre de 2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Mª. Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Don. Luis Andrés y Cristina , dirigida contra CATALUNYA BANC, SA., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio M. de Anzizu Furest, por lo que DECLARO la nulidad de los contratos de valores o depósito y del contrato de suscripción de deuda subordinada, celebrados el 30 de octubre de 2008, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho sexto, con expresa imposición de costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el fundamento de derecho séptimo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Luis Andrés y Dª. Cristina se interpuso demanda de acción de nulidad y subsidiaria de resolución contractual de las distintas operaciones de inversión en obligaciones subordinadas suscritas por los actores con la demandada en el año 2008, 247 titulos de deuda subordinada de la 8ª emisión por 123.500 euros respectivamente, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, por error en el consentimiento y por incumplimiento del deber de información se instó la resolución del contrato. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes y por la confianza. Argumentan en síntesis que a través de los empleados de la entidad se les generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.

Interpone CATALUNYA BANC SA recurso de apelación invocando que las obligaciones subordinadas son títulos valores. Que como tal, y sin cuestionarse la validez de los mismos se limitó la financiera a ejecutar las órdenes de compraventa consumándose el contrato y caducando la acción por el transcurso de cuatro años. De forma adicional invoca que no hubo vicio de consentimiento en los actores siendo prueba del consentimiento la mera tenencia de los títulos cobro de cupones y posterior venta tras el canje por acciones actos propios y confirmación del contrato; e impugna el pronunciamiento sobre intereses y costas.

SEGUNDO.-La relación existente entre CATALUNYA BANC SA ( antes Caixa Catalunya ) y los actores debe coincidirse con el juzgador 'a quo' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de venta y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida clientes 'Preferentes' de la entidad, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a los actores a través de sus empleados y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declararó el testigo, empleado 2008.

La contratación de las obligaciones subordinadas se hizo en el año 2008, siempre a iniciativa de los empleados de la entidad y con desconocimiento de la materia financiera por el cliente. Además el producto se catalogo como 'sin riesgo' y de perfil 'prudente'.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Se admite en esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y no en relación a la validez o nulidad de la emisión de las obligaciones subordinadas. Caixa Catalunya contrató con la actora la compra de 247 títulos respectivamente, de la 8ª emisión de Deuda Subordinada por 123.500 euros. Así se deriva de los hechos probados y que no han sido como tal impugnados por Catalunya Banc SA.

Respecto a esta compraventa de títulos hace referencia a la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato.

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene n a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 y repetidas sentencias de esta misma Sección.

CUARTO.-Pese a que Catalunya Banc SA invoca la concurrencia de consentimiento en el momento de la celebración de los contratos no existe prueba certera y objetiva en las actuaciones de que ofreciera a la cliente información precisa, adecuada y completa sobre la característica del producto - y riesgos asociados al mismo.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada asume que a tenor de lo establecido en el artículo 217,7 de la LEC y el estado de la jurisprudencia actual tiene la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza de los productos comercializados.

La parte demandada no ha desvirtuado la conceptuación de los productos vendidos como conservadores o prudentes, orden de compra a los folios 32 y 33 de Obligaciones Subordinadas 8ª edición vendidas, de bajo riesgo y de liquidez prácticamente inmediata. Pero es más, las afirmaciones ofrecidas en el recurso chocan de forma flagrante con el contenido de la sentencia que analiza la documentación y la declaracion del empleado de la demandada de las que derivan los actores no tenian ninguna experiencia inversora o financiera, y en que contactó con los actores en el año 2008 para ofrecer el producto, sin que le explicase al Sr. Luis Andrés que podía perderse el capital en caso de quiebra de la entidad y que se llevó a cabo la operación en la confianza de la entidad bancaria invirtiendo parte de sus ahorros en Deuda Subordinada, habiendo sido calificados como clientes 'Mninoristas' y a pesar de ello el único test Mifd aportado es el de conveniencia y solo se confecciona el del Sr. Luis Andrés , a pesar de la obligatoriedad de la Normativa Mifid del año 2007, al tratarse de una operación posterior a su entrada en vigor, y del que resulta que nunca antes había trabajado en el sector financiero y tenía estudios de primaria/básica ( vid fol 153 ).

No se rebate el carácter de minorista de las adquirentes, su condición de consumidora, no se rebate la afirmación de ausencia de mínimo esfuerzo probatorio de la demandada para acreditar la prestación de una información clara, comprensible y completa , tampoco que los demandantes no tenían capacidad mínima exigible para entender la complejidad y riesgo de los productos vendidos, a falta de una explicación clara, detallada y completa sobre las características de los productos y riesgos inherentes a su funcionamiento.

Pues bien, partiendo de todo ello , para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error de los demandantes consistió en creer que estaban adquiriendo, a través del contrato cuya nulidad se pretende que se declare, unos productos financieros que les garantizaban la restitución íntegra del capital que invertían, que igualmente les garantizaban la percepción de unos rendimientos y que les permitían su rescate en cualquier momento, cuando lo cierto es que estaban adquiriendo unos productos financieros que no les garantizaban tal restitución ni tampoco unos rendimientos mínimos que, en el caso de las participaciones preferentes, eran perpetuas.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error de la actora recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición de la demandante.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, ya de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a la demandante ésta tenía en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas, la condición de cliente minorista..

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No consta que se entrega tríptico y folleto informativo firmado sobre O. Subordinadas, aun cuando el testigo lo afirma. Pero dada la naturaleza totalmente compleja del producto y el riesgo de pérdida de capital y de rentabilidad, los actores en principio no tenían el conocimiento suficiente para contratar productos de inversión de dicho calibre a salvo de una exhaustiva información que integrara dicho riesgo. No consta haberse transmitido información completa, cabal y suficiente alguna máxime cuando la contratación vio ofrecida por Caixa Catalunya como recomendación pesonalizada.

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los demandantes tienen la condición de consumidora, según resulta del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -en adelante, TRLGDCU-).

a)Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra.

Respecto a las contrataciones anteriores a 2008, pese a que no constaba una descripción tan específica como la contenida actualmente en el art. 79, existía una obligación de diligencia, transparencia, lealtad y transmisión de información a través del mismo precepto debiendo darse absoluta prioridad al interés del cliente.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, los actora tiene la condición de consumidora, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los actores información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que resulta de comprensión y lectura compleja, farragosa y de extrema dificultad, del que se desconoce además la fecha de recepción y entrega. Y además la orden de compra de O.S. lo califica como producto prudente. ( vid fo. 32 ). La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

A tal fin se ratifica expresamente la valoración efectuada en la sentencia. Por lo demás, la carencia de información, más allá del tiempo de las contrataciones es evidente a raíz tanto de las contradicciones en la descripción de los productos según el momento de su contratación como de la carencia de información escrita y/o verbal que fuera comprensible por los clientes minoristas, dada la ausencia de prueba certera.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado, como expone la resolución recurrida que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

QUINTO.-En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Bankia les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

SEXTO.-En cuanto al motivo relativo a los intereses legales entiende la recurrente no puede ser aplicado el interés legal del dinero cuando el interés a percibir caso de que hubiere sido un depósito a plazo fijo sería muy inferior, interés superior por ello al que teóricamente hubiere percibido con otro producto conservador a diferencia de productos que impliquen riesgo y volatividad.

Concurriendo vicio del consentimiento con base del error sustancial y excusable, imponen las condiciones previstas en el artículo 1301 y 1303 del Código Civil . Como así dice la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 9 de mayo de 2013 tras la la declaración de nulidad de un contrato es preciso destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el numeral 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , ' de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'. Como excepción, en el fundamento 291 reseña que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (SS.del T.S. número 118/2.012 de 13 Marzo ).

Habrá que determinar por tanto caso por caso si la declaración de nulidad por error en el consentimiento motivado por la falta de información en el asesoramiento y en la conformación de la voluntad y en aplicación de los intereses legales, genera un enriquecimiento injusto en el cliente minorista y ello, sin embargo, partiendo de la valoración general y legal de que la indemnización procedente para reestablecer el equilibrio patrimonial es la aplicación del interés legal.

SÉPTIMO.-Por último resta por examinar el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia. El principio general que proclama el artículo 394 de la LEC es el del vencimiento objetivo; y tan solo cabe excluir su imposición cuando concurran serias dudas fácticas o jurídicas. Ninguno de los dos supuestos de mitigación concurren en nuestro caso, razón por las que no se acoge el motivo en los términos pretendidos.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto al desestimarse el recurso de apelación deben las costas de la alzada ser impuestas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA CAIXA contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona , en los autos Procedimiento ordinario núm. 1186/2013 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma. Se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.