Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3319/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-15/001159

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2015/0001159

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3319/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 314/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosario

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: JUDIT ESNAL IZAGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Dionisio

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

S E N T E N C I A Nº 235/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 314/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Rosario apelante - , representado/a por el Procurado Sr. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendida por la Letrada Sra. JUDIT ESNAL IZAGUIRRE, contra D. Dionisio apelado - , representado por la Procuradora Sra. CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA y defendido por la Letrada Dª. MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO y MINISTERIO FISCAL - apelado - ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16-5-16 , posteriomente aclarada por auto de 25-5-16.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia número 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 16-5-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Rosario frente a DON Dionisio y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DON Dionisio frente a DOÑA Rosario debo acordar las siguientes medidas:

1º.- Respecto de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Ignacio y Bárbara , debe mantenerse la misma en la persona de la madre Doña Rosario , con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º-En cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación del padre Don Dionisio respecto de su hijo menor Ignacio , debe mantenerse el régimen establecido en la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011 por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso 573/2010, que en aras de su brevedad se da por reproducido.

3º.- En cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación del padre Don Dionisio respecto de su hija menor Bárbara , debe modificarse el régimen establecido en la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011 por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso 573/2010, debiendo establecerse el siguiente:

Las visitas se realizarán una vez por semana en el Punto de Encuentro Familiar en presencia de la familia paterna y el otro menor Ignacio .

Si en el plazo de tres meses, una vez recabados los pertinentes informes positivos del Punto de Encuentro Familiar, las visitas vienen produciéndose con absoluta normalidad, solamente las entregas y recogidas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar.

Si en el plazo de otros tres meses, una vez recabados los pertinentes informes positivos del Punto de Encuentro Familiar, las visitas vienen produciéndose con absoluta normalidad, las visitas se realizarán tal como se estableció en la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011 por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso 573/2010.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos establecidos en la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011 en los Autos de Divorcio Contencioso 573/2010.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Con posterioriedad, en fecha 25 de mayo de 2016 se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya PARTE DISPOSTIVA es la siguiente:

'DECIDO: ACLARAR Y COMPLEMENTAR el contenido de la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2016 en el sentido que las entregas y recogidas del menor Ignacio de todas las visitas reconocidas en la sentencia de Divorcio de 11 de febrero de 2011 se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián, resultando que la única visita que realice la menor Bárbara en el Punto de Encuentro Familiar sea el martes o jueves, esto es, visita que coincide con la de su hermano Ignacio en virtud de las visitas acordadas en la referida resolución.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 4-10-16 para la deliberación y votación.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se solicita lo siguiente:

1º- Modificar el régimen de visitas, estancias y comunicación establecido en la Senntencia de Divorcio Contencioso 573/2010 de 11de febrero de 2011, entre el Sr. Dionisio y su hijo Ignacio y que las mismas sean inicialmente de un día a la semana en el Punto de Encuentro Familiar. En caso de que dicha evolución vaya siendo positiva y previo informe, normalizar la misma paulatinamente hasta llegar a las medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

2º- Respecto a este punto del fallo, esta parte muestra conformidad en que las visitas entre el Sr. Dionisio y Bárbara , se lleven a cabo del modo establecido en la sentencia y teniendo como base el Punto de Encuentro. Si bien, consideramos que la evolución del Punto de Encuentro a la normalización y vuelta al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio debe ser más paulatino, y tal y como aconsejamos en el motivo cuarto del presente recurso.

Es decir , se alega error en la valoración de la prueba en la prueba psicosocial del Juzgado en concreto en cuanto a la situación del menor Ignacio pese a lo cual se acordó mantener el sistema de visitas anterior.

Por otro lado , se considera adecuado el sistema establecido por la menor Bárbara , pero se discrepa en cuanto a la normalizaciòn de las visitas que ha de ser más paulatino.

SEGUNDO.-En la demanda de modificación de medidas formulada por la apelante se señala que se han producido hechos desde la adopción de la misma los menores y relata que la relación de Bárbara con su padre, ha estado repleta de infinidad de situaciones conflictivas, que hacen que entre ellos no exista buena relación. Estos conflictos, se han ido agravando según va pasando el tiempo y la menor comienza a tomar ciertas decisiones. El Sr. Dionisio , pretende un sometimiento de la menor a sus deseos, sin tener en cuenta ni la voluntad, ni el interés de la misma. Asimismo, la niña no se siente respetada por su padre, lo que le provoca una gran inseguridad, produciéndole un malestar a la menor a nivel fundamentalmente emocional. A día de hoy, la situación es tan conflictiva que la niña no quiere estar con su padre.

En el mes de agosto del presente año, a los menores les correspondía disfrutar del período vacacional con su padre. La niña, no quería ir con él. Finalmente, accedió dado que su hermano mayor ya estaba con su padre, y su madre le convenció para ello.

Durante este mes, por teléfono, la niña insistía mucho a su madre en querer irse con ella. La madre la calmaba prácticamente a diario.

Finalmente, el 13 de agosto, la niña llamó histérica a su madre, llorando, que le fuera a buscar...Ante esto, el padre se puso al teléfono y le dijo que no podía hacer caso a una niña de 6 años. Una vez más, mi representada calmó a la niña, diciéndola que durmiera tranquila y que la llamaría al día siguiente. Al día siguiente, la madre llama a la niña y ella insiste llorando en que se quiere ir de allí. La abuela paterna de la menor(el padre no quería ponerse al teléfono), habla con la madre y le dice que mejor que fuera a por la niña. Acuerdan que irá sobre las 11:30 h-11:45 h, al domicilio paterno. La niña, baja con la abuela y con la maleta, y es entregada a la madre.

En el trayecto, la niña cuenta a su madre que no se siente querida en el domicilio de su padre. Que en muchas ocasiones le han dicho 'que se largue de casa...' que no vuelva más.....', que en el momento de irse , su padre, le rechazó un beso diciéndole que no volviera más a casa....y lo que es más grave, la niña contó, que su padre le ha llegado a amenazar con pegarle con la muleta que lleva tras ser operado este verano del talón de Aquiles.

Y se solicita el siguiente régimen de visitas con la menor Bárbara :

'Modificar el régimen de visitas establecido entre Don. Dionisio y su hija menor Bárbara , estableciendo el siguiente régimen:

- Entre semana. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, uno de los días que está establecido(martes o jueves) desde las 17:30 horas hasta las 19:30 horas.

- Fines de semana. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, fines de semana alternos, pero un solo día(sábado o domingo) y desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas, sin pernocta. Si ambos progenitores consideran que la evolución para la menor está siendo positiva podrían establecer las visitas de los dos días del fin de semana, sábado y domingo desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas. Las pernoctas del fin de semana quedarán a voluntad de la menor.

Respecto al período vacacional: El padre, podrá disfrutar de la compañía de su hija los siguientes períodos vacacionales.

- Navidades. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, los días festivos(Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes), que coincidan con los de su hermano, desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas.

- Semana Santa. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, 3 días de forma alterna, que coincidan con las vacaciones de su hermano, desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas.

- Verano. Se mantendrá el régimen de fines de semana alternos y un día entre semana, sin pernoctas, coincidiendo con las vacaciones que su hermano esté con su padre'.

En la sentencia de divorcio de 11 de febrero de 2.011 se acordó el siguiente régimen de visitas:

'Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Doña Rosario frente a Don Dionisio declarando el divorcio de los mismos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1- El divorcio de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. Con la disolución del régimen económica matrimonial.

4- Que la patria potestad de los menores, Ignacio y Bárbara será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia a la madre, Sra. Rosario y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución y que es el siguiente:

.Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas a las 19:00 horas del domingo.

.Durante la semana el padre podrá estar dos días con sus hijos durante dos horas, a establecer por los progenitores y en defecto de acuerdo será los martes y los jueves desde las 17:30 horas hasta las 19:30 horas. Pudiendo interesarse el padre por los hijos, los días en que no esté con ellos por vía telefónica en el móvil de la madre o el teléfono fijo de la casa de los abuelos maternos donde viven los hijos junto a la madre que fue dado en la vista y que está gravado en la misma. También se podrá comunicar informática o análoga y hablar con los hijos cuando los menores lo deseen pero siempre respetando su descanso y que sea en horas propicias y no incómodas para la normal convivencia.

.En vacaciones los hijos pasarán la mitad de las vacaciones, con cada uno de los progenitores.

Por navidad la primera mitad será desde las 10.00 horas del día inmediato siguiente a aquel en que comiencen las vacaciones de los hijos hasta las 19:00 horas del día 29 de diciembre. El segundo período desde las 10:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior a que finalicen las vacaciones navideñas.

En Semana Santa, la primera mitad será desde las 10.00 horas del día inmediato siguiente a aquel que comiencen las vacaciones de los hijos hasta las 19:00 horas del Lunes de Pascua. El segundo período desde las 10:00 horas del martes de Pascua hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior a que finalicen las vacaciones de Semana Santa.

En verano, la primera mitad se iniciará a las 10.00 horas del día inmediato posterior al inicio de las vacaciones escolares, finalizando a las 19:00 horas del día que represente la mitad del total del período vacacional. La otra mitad se iniciará a las 10:00 horas del día inmediatamente posterior al que represente la mitad del período vacacional y finalizará a las 19.00 horas del día inmediatamente anterior a que finalicen las vacaciones de verano.

Y en todo caso siendo flexible este régimen pudiendo relacionarse con los hijos en cualquier momento, previa comunicación y común acuerdo entre los progenitores. Y avisando con suficiente antelación la voluntad de variar puntualmente alguna de las visitas establecidas, debiendo obligatoriamente consensuarlo con el otro.

En todos estos casos el padre recogerá y entregará a los hijos, en defecto de acuerdo entre los padres en el domicilio paterno y debiéndose los padres comunicar cualquier cambio de domicilio e incidente que afecte a los hijos en común'.

En la contestación a la demanda , el demandado señala que la relación con sus hijos es buena.

Y formula demanda reconvencional solicitando la modificación de medidas y en concreto , la custodía compartida por períodos de dos semanas alternas.

En la contestación a la reconvención la actora menciona que recientemente, el menor ha comentado a su madre que no quiere ir con su padre. Que le tiene miedo por que no le trata bien, y por eso se ve en la obligación de ir con él. Manifiesta temer, que si no val le pueda hacer daño a él o a su madre.

Además de lo manifestado por el menor, la madre ya percibe en Ignacio un estado de angustia, que van en aumento, el cual se manifiesta visualmente en tics nerviosos y continuos lloros. Sirva de ejemplo, la visita llevada a cabo el día 24 de noviembre martes, en la cual el niño volvió de la visita con su padre llorando diciendo que no quería ir más con él, por que este le trataba mal y le había dicho sin motivo alguno que era un 'gilipollas' y que en esa actitud no fuera más con él.

Destacar también que el último fin de semana que al menor le tocaba disfrutar de la compañía de su padre, 14,15 de Noviembre), según manifestaciones del menor, el padre se limitó a buscarlo el viernes y entregarlo el domingo. El Sr. Dionisio le dijo a su hijo que se iba de fin de semana con sus amigos, no pasando con él ni la noche del viernes ni la del sábado. Insistimos, se limitó a recogerlo y entregarlo en la casa materna. El niño se pasó todo el fin de semana con la abuela en casa, mientras su padre pasaba el fin de semana con amigos.

Por lo que se amplía el suplico de la modificación de medidas inicial del procedimiento respecto al menor Ignacio .

TERCERO.-En primer lugar , expuestas las posiciones y perticiones de las partes debera de definirse el marco procedimiental en el que nos encontramos que es el de la modificación de medidas que supone la concurrencia de una serie de requisitos para su prosperabilidad que se se exponen entre otras , sen sentencias de esta Sala de sentencia de 13 de julio de 2.009 y 20 de mayo de 2.016 , que mantienen que:' efectivamente los parámetros para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio se señalan en al art 91 del C.Civil y se modificarán cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El cauce procedimental se determina en el art 775 de la L.E.Civil por remisión al art 771 del mismo cuerpo legal con la mención expresa de que siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia:

.- 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia;

.- 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;

.- 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude;

.- y, 4º) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Ello exigirá analizar, comparar la situación actual y la existente para determinar si se ha producido la alteración invocada'.

Esgrimidos los requisitos que han de concurrir y que han de valorarse para acordar la modificaciòn de las medidas acordadas en el caso concreto , en el procedimiento de divorcio y afectando la modificaciòn peticionada de manera sustancial al derecho de visitas no puede tampoco hacerse abstracciòn de los crieterios que rigen en la materia vinculados de maners insoslayable al favor filii.

Como se señala en sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2.016 :'Por otra parte, no puede tampoco dejara de exponerse que en esta materia, de la guarda y custodía de los menores ha de atenderse a que en el art 9-3 de la Convención de derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1.989, ratificado el 30 de noviembre de 1.990, que los estados partes respetaran los derechos del niño que este separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu delart. 39 de la Constitucióny de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

El interés del menor constituye el principio inspirador de todo lo relacionado con el mismo y vincula al Juzgador y todos los poderes públicos e incluso a los padres, de modo que en todo momento han de adoptarse las medidas más adecuadas para la circunstancias del menor y por ello, el derecho de visitas no puede ser objeto de interpretación restrictiva, sino que ha de vehícularse para que el mismos se desarrolle permitiendo la reanudación de las relaciones entre los padres e hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas que dificulten la reanudación y desnvolvimiento normal de la relaciones paterno-filiales salvo en supuestos de peligro grave y concreto de la salud física y psíquica del menor.

Es decir, este derecho sólo podrá ser limitado y ceder en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

En este sentido se ha pronunciado el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1.992 en el sentido de señalar que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone, con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo (Sección 3º de esta A.P. sentencia de 16 de noviembre de 2.007).

En esta materia se halla vigente e inspira la actuación del órgano judicial como ya se ha señalado el principio del ' favor filii ' ha de primar el bienestar del menor para el correcto y pleno desarrollo personal de mismo y que en elart 94 del C.Civilpreviene expresamente en el establecimiento del derecho de visitas en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores y para el establecimiento del régimen de guarda y custodía

También, en dicho precepto se señala que sólo podra limitarse o suspenderse dicho derecho de visitas y modificar el régimen de guarda si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejaren o se incumplieren de manera grave o reiteradamente los deberes impuestos por resolución judicial.

Así el derecho de visitas no ha de ser objeto de interpretación restrictiva al tratar de reanudar las relaciones entre los padres y hijos en los supuesto de ruptura matrimonial y cese de la convivencia con el progenitor no custodío, relación parental necesaria para el desarrollo adecuado del menor, tratando de evitar rupturas definitivas o prolongadas en el tiempo que resulten dificiles de recuperar y sólo puede ceder este derecho en caso de darse una situación de peligro concreto y real para la salud física, psiquica o moral del menor ( T.S. sentencia de 9 de julio de 2.002 )'.

CUARTO.-Tras la exposición anterior debera procederse a analizar bajo dicho prisma el supuesto concreto de autos y la prueba practicada.

En el folio 137 obra informe del Departamento de Orientación de Summa, centro en el que cursan sus estudios los menores , en relación a Bárbara que que se recoge que:

'Informe sobre la alumna Bárbara , que cursa 1º de Educación Primaria.

El Departamentoo de Orientación, a través de la psicóloga de la etapa, observa en Bárbara manifestaciones conductuales tales como:

- estado de alerta, está pendiente del adulto.

- tics nerviosos, que se acentúan dependiendo de la situación.

- alteraciones en la frecuencia urinaria (pide muy a menudo).

- inseguridad.

- busca la aprobación del adulto constantemente.

- se muestra comunicativa, necesita compartir sus preocupaciones, aunque en ocasiones intenta ocultar sus verdaderos sentimientos por satisfacer o no preocupar al entorno.

Todo estao nos lleva a confirmar un estado de cierta carga de ansiedad, pudiendo tener repercusión tanto en su equilibrio emocional como en su evolución personal y académica.

Pensamos que la relación existente entre los progenitores y la de éstos hacia sus hijos está influyendo en el desarrollo de Bárbara '

En el informe psicosocial ,fechado a 22 de octubre de 2.015 , se contiene la siguiente valoración:

'- Por los resultados de las pruebas, lo manifestado por las distintas partes y lo observado en la exploración aparecen indicios de haberse dado en la pareja una situación compatible con la relación dominante-dominada.

- Dionisio considera que no ha habido problemas en su relación de pareja previa a la separación, que Bárbara sólo tiene una rabieta infantil sin mayores sufrimientos, que Ignacio no ha acudido a sesiones de logopedia, que los niños están encantados con él y con el viaje a EuroDisney, etc, intentando dar una imagen de felicidad plana y sin tensiones.

- En varios momentos de la entrevista pretende mostrar al examinador vídeos, fotografías y documentos y que éste considere que los niños están muy contentos con él.

- En prueba psicométrica ofrece unos resultados muy elevados en Dominancia, manipulación de imagen y utilización de los demás.

- En la prueba de frases incompletas presenta largos tiempos de latencia, fracasos, bloqueos y resistencias emocionales.

- En el informe del Equipo Psicosocial Judidial de 2010 se hace notar que Dionisio no tenía unas cualidades parentales adecuadas fundamentalmente respecto a Bárbara , con la exploración actual se observa que esas mínimas habilidades no sólo no han mejorado sino que han originado tensiones y angustias en ambos niños.

- Dionisio comenta que se está dedicando al cuidado de su padre enfermo y que lleva la gestión de la empresa y cuando plantea la custodia compartida habla de la urbanización con piscina, de los amigos que los niños tuvieron hace cuatro años en Zarautz, pero de ningún modo cita cómo habría de ser su tiempo y modo de dedicación hacia los menores, lo cual deja entrever que tendería a la delegación del cuidado de los niños en otras personas.

- Se observa un trato discriminatorio de Dionisio hacia Bárbara , bien cuando Dionisio continuamente hace referencia a Ignacio omitiendo a Bárbara , bien cuando Bárbara cita que ' el aitava hablando de fútbol con Ignacio y me deja atras', o cuando Ignacio comenta que Dionisio no habla con Bárbara 'quizá porque es chica'.

- Dionisio necesita un completo y largo proceso de aprendizaje para el acercamiento y conocimiento de las necesidades evolutivas, emocionales y referenciales de ambos menores y especialmente las de Bárbara .

- No es de recibo que considere que el problema es un capricho de una niña de seis años.

-En prueba psicométrica Rosario obtiene unos resultados bajos en Dominancia y en Privacidad que se refieren a personas que tienden a evitar el conflicto asintiendo a los deseos de los otros, no suelen 'plantar cara', posponen sus deseos.

- En sus resultados de Perfeccionismo tiende a autoexigirse.

- En prueba de Frases Incompletas cita como objetos de frustración que el mayor error fue callarse, le molesta haber sido maltratada, considera que los malos tratos la dejan marcada.

- Rosario ha pasado por un proceso de empoderamiento.

- Se observa en ella preocupación por el bienestar de los hijos, conoce y se implica en las necesidades de éstos, mantiene las normas, ha sido la cuidadora principal y tiene habilidades parentales.

- Bárbara en situaciones normales se muestra sonriente, dicharachera y parlanchina, pero, ya ante la posible presencia del padre y marcadamente cuando la presencia es efectiva, se muestra ansiosa, angustiada, con lloros y miedos.

- Cuando Bárbara afirma que el padre la graba, le dice que sonría y ella no quiere nos encontramos con una manipulación del padre respecto a las emociones y deseos de la hija cercana al chantaje emocional.

- Ignacio presenta en la prueba psicométrica unos altos resultados de inadaptación personal.

- Ignacio hace deportes que le gustan al padre, lo cual nos puede indicar una tendencia a la proyección de los propios gustos del padre hacia el hijo.

- Para Ignacio los viajes, el fútbol, el ski pueden resultar atrayentes, pero ello no evita que viva el conflicto, se refugie en el 'bien, normal, no sé' con posibles negaciones de la realidad, mantiene la defensa de sonreír, inhibirse, manifiesta parte de ese sufrimiento cuanod se preocupa por Bárbara o cuando dice que le molesta como el padre trata a la madre 'porque es nuestra madre'.

- Ignacio , ante las exigencias del padre pide a Bárbara 'que haga las cosas que le pide el aitá, porque se puede enfadar conmigo y no con ella', por lo que también podemos intuir una instrumentalización y una manipulación del padre hacia los sentimientos del hijo.

- La interacción madre-hijos es afable, con bromas, conociendo Rosario las necesidades de los hijos y aportando correcciones.

- La interacción padre-hijos es muy tensa y conflictiva, Dionisio se muestra tanto con un activismo en vacío, como impositivo, intentando forzar los sentimientos de Bárbara , actuando para el examinador, Bárbara se muestra enérgica en el rechazo a Dionisio , mientras Ignacio se refugia en la construcción del puzzle y en la inhibición.

- No se dan condiciones favorables para plantear una custodia compartida.

- Se valora muy positivamente que la guarda y custodía de los menores sea en exclusiva para la figura materna.

- Dentro de la situación de quiebra actual y en aras a facilitar ese proceso de aprendizaje al acercamiento de las necesidades de los menores, se estima conveniente que las visitas del padre con Dionisio se den una vez a la semana en un Punto de Encuentro Familiar y pudiendo Ignacio elegir si las visitas con el padre han de continuar como ahora, reducidas a un día a la semana o que se realicen también en el Punto de Encuentro Familiar'.

De lo expuesto en el citado informe se procede a acoger la petición de modificaciòn del régimen de visitas para la menor , Bárbara , conforme a lo solicitado en la demanda al haber quedado evidenciada la relación más tirante , con la situación de conflicto resumida en la resolución recurrida con las visitas en el punto de encuentro y con posibilidades de modificación en plazos de tres meses sí las visitas se desarrollan de manera adecuada.

En este punto y haciendo menciòn al motivo de recurso segundo del suplico del recurso en cuanto al plazo de revisión del régimen acordado se entiende adecuado dicho de tres meses, en cuanto el mismo ha de entenderse, constituye meramente un plazo de control de la evolución que en el desenvolvimiento del régimen de visitas acordado se efectue.

En relación al primer motivo de recurso, la situación de Ignacio prima facie no se solicita modificación en la demanda y se solicita en un momento posterior , tras la demanda reconvencional , partiendo de que de conformidad con el principio del ' favor filii' , en que limitaciòn del régimen de visitas tiene carácter restrictivo y ha de responder a situaciones acreditadas de dificultades y conflicto , perjudiciales , en la interelación entre el padre y el menor y la situación que se describe en el informe psicosocial antes citado en cuanto al menor Ignacio no se estima acreditadas circunstancias que pudiera tener la entidad suficiente para proponer la modificaciòn en los términos en que se plantea , debe mantenerse el régimen anterior

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. José Eizaguirre Arocena en nombre y representación de Dª. Rosario contra la sentencia por el Juzgado Primera Instancia núm. 2 de Azpeitia dictada en fecha 16 de mayo de 2.016 y ; debemos confirmar y confirmamos la resoluciòn recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3319 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.