Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 273/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00235/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24089 42 1 2015 0004675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0001041 /2015

Recurrente: AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL

Procurador: MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: MARIO REGLERO VICENTE

Recurrido: EMERGICAR SL, ADMINISTRACION CONCURSAL EMERGICAR SL

Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, PATRICIA NUÑEZ ARIAS

Abogado: SERGIO CANCELO MALLO, JORGE REVENGA SÁNCHEZ

SENTENCIANº 235/16

Ilmos. Sres:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Veintidós de Julio de dos mil dieciséis.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 273/2016, en el que han sido partesAGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA, S.L.,representada por la procuradora Dª María-Encina Martínez Rodríguez bajo la dirección del letrado D. Mario Reglero Vicente, comoAPELANTE, y EMERGICAR, S.L., representada por el procurador D. Mariano Muñiz Sánchez bajo la dirección del letrado D. Sergio Cancelo Mallo, yADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Emergicar, S.L.,representada por la procuradora Dª Patricia Núñez Arias bajo la dirección del letrado D. Jorge Revenga Sánchez, como APELADOS.Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada I72, de incidente de rescisión de actos perjudiciales para la masa, 1041/2015/0001 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y Mercantil de LEÓN, se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental presentada por la Procuradora Patricia Núñez Arias en nombre y representación de la administración concursal contra la concursada, EMERGICAR SL, y contra AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL en ejercicio de acción de reintegración, y en consecuencia declaro la rescisión e ineficacia del contrato de compraventa celebrado el día 22 de diciembre de 2014 entre las demandadas, y en cuya virtud la concursada vedía a AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL 10.000 toneladas de carbón en compensación con el derecho de crédito por importe de 904.944,75 euros que ostentaba frente a aquella, y condeno a la compradora a reintegrar a la masa 14.500 toneladas de carbón o la cantidad equivalente a un precio de mercado de 816.242,11 euros, o esta última cantidad, con declaración de subordinación del crédito por el mismo importe, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA, S.L. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las demás partes, y por la administración concursal de EMERGICAR, S.L. se contestó al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 8 de junio de 2016, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

A) Sobre la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida acuerda la rescisión e ineficacia del contrato de compraventa suscrito por la demandada y la concursada, por el que esta entregó 10.000 toneladas de carbón para compensar una deuda que mantenía con aquella.

Se funda la sentencia en que el contrato suscrito 'resulta perjudicial para la masa, por cuanto la misma se ve privada de un importante activo sin percibir contraprestación, y el comprador que obtiene el bien lo hace a costa de compensar un crédito ordinario, en contravención del régimen legal de pago previsto en la LC'. Esta afirmación, a su vez, se apoya en un criterio jurisprudencial de interpretación del artículo 71.2, que extrae de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2015 :'... ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso'. Criterio este que viene a sostener que el perjuicio para la masa se puede producir en caso de alteración 'injustificada' de la 'par conditio creditorum'; por este tribunal se resalta que no toda alteración supone un perjuicio para la masa, sino solo aquella que resulta injustificada.

Y en la sentencia se exponen las razones por los que se considera injustificada la alteración: 'Y en ningún caso puede considerarse que el negocio sometido a rescisión constituya un acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada, como afirma la contestación a la demanda, atendida la cantidad de material vendida y especialmente las características subjetivas del comprador, una agencia de transportes, cuyo interés en la operación parece residir de manera exclusiva en la compensación de un crédito que sabía de dudoso cobro. Así lo manifestaba de manera expresa Pedro , apoderado de la concursada, quien afirmaba en su interrogatorio que atravesaban un 'proceso difícil', y que ante tal situación al comprador 'se le ocurrió eso', por referencia a la ideación del negocio por parte de AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL. Y no puede tampoco admitirse la alegación que acerca del nulo valor del carbón y el lodo realiza la demandada AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL, a la vista de las importantes sumas invertidas por esta para el transporte y tratamiento del mineral adquirido, de 496.378,75 euros. Ningún sentido tendría invertir semejante cantidad de dinero si el producto de la venta no tuviera un valor cuando menos similar al recogido en el contrato'.

B) Motivos alegados en el recurso de apelación.

B.1.- Delimitación del objeto del contrato.

En el recurso de apelación se delimita el objeto del contrato diciendo: 'se trata concretamente, de la reintegración de un contrato de compraventa por importe de 816.750 euros, cuya forma de pago fue la compensación de la deuda que la concursada mantenía con mi representada, quien al tiempo de efectuarse tales pagos era acreedor de la concursada por un importe de 904.992,11 euros, cantidad superior a la del precio fijado'.

B.2.- El contrato suscrito no reporta perjuicio para la masa:

- Por el escaso valor del carbón y del lodo entregado, lo que supone un desequilibrio entre el valor asignado al material y su valor real, en perjuicio de la demandada y, por ello, a favor de la concursada.

- Porque la compradora del carbón y del lodo tuvo que realizar unos gastos de inversión importantes para culminar la operación, sin los cuales no hubiera sido posible, lo que supone una posición todavía más favorable para la masa que pudo evitarlos.

- Porque se dan circunstancias que lo excluyen:

'1. La concursada se deshizo de un producto que, como consecuencia de sus características, era totalmente incomercializable y nadie ha estado - desde el 2008- interesado en su compra.

'2. El precio de la compraventa fue infinitamente superior al precio de mercado de la mercancía.

'3. La deuda que mantenía la concursada con mi representada era una deuda liquida, vencida y exigible como puede comprobarse en la documental obrante en autos. Deuda que por otra parte tampoco ha sido cuestionada de contrario.

'4. La venta de esa mercancía no ha conllevado en ningún caso una minoración del valor de activo de la concursada dadas las características que presentaban, y sí a una disminución de su pasivo en casi un millón de euros sin haberse producido salida de liquidez de las cuentas de la concursada. Se hace preciso recordar que solo podrá considerarse que existe perjuicio cuando el acto produzca una disminución del valor del patrimonio de la concursada.

'5. Mi poderdante asumió todos los costes que eran precisos para que la concursada pudiera venderle el producto, razón por la que pudo llevarse a cabo la compraventa, pues la concursada no podía asumirlos'.

- Porque la compensación fue válida y eficaz y cumple los requisitos exigidos por el artículo 58 de la Ley Concursal .

B.3.- Improcedencia de la subordinación del crédito: no se alega, no se solicita y no se acredita mala fe de la demandada.

B.4.- Incongruencia entre la causa de pedir y el 'petitum' y falta de motivación.

Sostiene la parte recurrente: 'La administración concursal parte del supuesto de la inexistencia del contrato pues, para ella, el contrato es simulado conforme manifiesta al inicio del trámite de conclusiones, por lo tanto, y de acuerdo con la finalidad de la acción ejercitada, esta no sería la pertinente para declarar una resolución o nulidad contractual conforme de contrario se pretende'.

Y sobre la base de la anterior afirmación afirma: 'Y es que en ningún caso debería haberse estimado el escrito de demanda, pues la acción ejercitada por la administración concursal -acción de rescisión- no es la adecuada a la finalidad que esta persigue -resolución contractual por ineficacia-. De acuerdo con su naturaleza, la acción rescisoria concursal persigue la declaración de ineficacia de actos que no tienen ningún vicio constitutivo, sino que, son perfectamente válidos y eficaces ( art. 1290 Código Civil ). Por lo tanto, y para que el Juzgado 'a quo' pudiera declarar la ineficacia del contrato de compraventa, por parte de la Administración Concursal debiera haberse ejercitado la acción de rescisión del artículo 1290 del Código civil pues la ineficacia - de un supuesto contrato simulado- no puede declararse en virtud de la acción rescisoria concursal del art. 71.1 LC '.

Sostiene la parte recurrente que en la sentencia recurrida no se ha resuelto sobre la cuestión planteada y, por ello, alega falta de motivación.

B.5.- Incorrecta valoración de la prueba.

Sostiene la parte recurrente: 'la valoración realizada por el Juzgador de instancia más que reputarse manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o vulneradora de los principios generales del Derecho, a nuestro juicio, ha de reputarse como inexistente por cuanto la sentencia apelada no tiene en consideración el contenido del informe pericial ni las testificales practicadas y, simplemente, se alude aisladamente a una manifestación de D. Pedro de que atravesaban un 'proceso difícil' para llegar a la conclusión de que la operación es rescindible y para apreciar mala fe en la conducta de mi representada, conclusión que dista mucho de considerarse ajustada a los hechos realmente acontecidos que no han sido pues adecuadamente ponderados'.

SEGUNDO.- Sobre la calificación del contrato y la delimitación de su causa y objeto.

En el recurso de apelación se delimita el objeto del contrato diciendo: 'se trata concretamente, de la reintegración de un contrato de compraventa por importe de 816.750 euros, cuya forma de pago fue la compensación de la deuda que la concursada mantenía con mi representada, quien al tiempo de efectuarse tales pagos era acreedor de la concursada por un importe de 904.992,11 euros, cantidad superior a la del precio fijado'.

La calificación del contrato es potestad del tribunal, que solo está vinculado por los hechos alegados y controvertidos por las partes y por la pretensión deducida, y también por la acción ejercitada, pero, en este caso, solo cuando el cambio de acción comporte una desviación evidente de la causa de pedir y del objeto y finalidad de la acción ejercitada. Cuando la calificación del contrato solo comporta el encaje jurídico correcto de los hechos controvertidos, a fin de determinar el régimen jurídico aplicable, no se incurre en incongruencia: 'El tribunal [...] resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'( art. 218.1, párrafo segundo, de la LEC ). Y así se establece por constante y reiterada Jurisprudencia:'... la calificación de los contratos es función que corresponde a los tribunales de instancia, señalando la reciente sentencia de 2 de marzo de 2007 , reproduciendo la anterior de 15 de diciembre de 2005 que 'hay doctrina jurisprudencial constante, como la reflejada en la sentencia de 14 de mayo de 2001 , que dice 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrero , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( sentencia de 4 de julio de 1998 )' ( STS, Sala 1ª, 7 de junio de 2007, recurso 3209/2000 , citada, a su vez, en más reciente de 18 de junio de 2010, recurso 931/2006 ).

No existe duda ni controversia acerca de cuál es el contrato cuya ineficacia se solicita: el recogido en el documento privado del que se presenta copia como documento 1 de la demanda). En dicho documento se califica el contrato como 'compra-venta de carbón' en el que el pago del precio se conviene mediante 'compensación del saldo', lo que da pie a que tanto por la demanda como por la demandada se aluda al contrato por referencia a compraventa y a compensación de créditos, e incluso lleva a la demandada a afirmar que 'en el petitum del citado escrito se solicita únicamente que se declare la ineficacia del contrato de compraventa y no la forma acordada como pago del precio de la misma, es decir, la compensación del saldo'.

No nos encontramos ante un contrato de compraventa, aunque participe analógicamente del régimen jurídico aplicable a dicho contrato porque la causa de pedir (entendida como finalidad jurídico-económica del contrato) no es la entrega de algo a cambio de un precio, sino la extinción de una deuda previamente contraída que se paga con una contraprestación (la entrega del carbón). Y tampoco el objeto del contrato (entendido como su contenido obligacional) es el propio de la compraventa (entrega de una cosa a cambio de un precio) porque, como se ha indicado, quien recibe el carbón no paga precio alguno, sino que declara extinguida una obligación previamente contraída.

Tampoco estamos ante una compensación, porque para que tenga lugar es preciso que dos personas sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( artículo 1.195 del Código Civil ). En el caso que nos ocupa solo existía un crédito: el saldo deudor favorable a la demandada. Cuando se suscribe el contrato no existen deudas a compensar, sino solo una que se extingue (no compensa) con una contraprestación a la que se obliga la deudora con la entrega de carbón.

El contrato suscrito es un contrato de dación en pago que se define en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (recurso 802/2013 ): 'Declaramos en la sentencia 175/2014, de 9 de abril - con cita de otras -, que la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente en recibir, con fines solutorios, un ' aliud ' respecto de lo inicialmente debido, con el efecto de extinguir la obligación originaria, de modo que su ineficacia se extiende al cumplimiento de la obligación preexistente'.

Así calificado el contrato, analizaremos los motivos de impugnación alegados en el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la acción ejercitada y la congruencia de la sentencia recurrida.

La acción ejercitada se califica en el encabezamiento de la demanda como 'acción de reintegración'. En los hechos se vincula claramente a la acción rescisoria del artículo 71 de la LC : 'por lo que esta parte entiende que el acto es rescindible por la vía de las acciones establecidas en el artículo 71 y concordantes de la Ley Concursal '. Y en los fundamentos de derecho se deja bien claro el ejercicio de la acción rescisoria contemplada en dicho precepto y otros concordantes que también cita. En el suplico no se emplea la palabra 'rescisión', pero sí se pide la 'ineficacia del contrato de compraventa aparentemente concertado en fecha 22 de diciembre de 2014'. La ineficacia no es sino la consecuencia de la rescisión, como así se prevé en el artículo 73.1 de la LEC , por lo que la petición formulada es totalmente coherente: se invocan los hechos en los que se funda la pretensión de ineficacia, se deja clara constancia de que se ejercita una acción rescisoria y se formula la petición de ineficacia del contrato conforme prevé el precepto antes citado.

En la contestación a la demanda parece querer distinguirse entre el contrato y el medio de pago: 'ineficacia del contrato de compraventa' y 'la forma acordada como pago del precio [...] la compensación del saldo'. Lo cierto es que ni existe tal diferencia ni tiene sentido establecerla: el contrato (llámese compraventa o dación en pago) es único, y es su ineficacia lo que se pretende que, como es obvio, abarca la nulidad de cualquiera de sus estipulaciones (entre ellas, la de la forma acordada de pago). Si el contrato tiene como finalidad la dación en pago su nulidad conlleva, de manera irremediable, la de cualquier estipulación contemplada para verificar dar cumplimiento a lo pactado (lo que la demandada califica como 'forma acordada como pago del precio').

Por ello hemos de rechazar la alegación de incongruencia que introduce en la contestación a la demanda. Y con mayor motivo se han de rechazar las alegaciones que en el recurso de apelación se introducen acerca de la 'simulación' del contrato porque ni en la demanda ni en la sentencia se formula alegación alguna al respecto. Además, este tribunal rechaza expresamente que se haya podido plantear -y, más en concreto, en la sentencia- la inexistencia del contrato por simulación o una eventual simulación relativa. Tanto la demanda como la sentencia parten de la intrínseca validez del contrato, por lo que no puede haber sido simulado, pero considera la sentencia recurrida que se dan los requisitos del artículo 71 de la Ley Concursal y por ello rescinde el contrato. Reiteramos, por lo tanto, el rechazo de la incongruencia que alega la parte apelante y, con ello, la de falta de motivación que, de existir, sería subsanada con lo expuesto en el presente fundamento de derecho.

CUARTO.- Ámbito y requisitos de la acción rescisoria.

Se ejercita por la administración concursal una acción rescisoria con base en lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal . Para delimitar los requisitos de tal acción acudiremos, principalmente, a lo expuesto en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (recurso nº 672/2010 ) que desarrolla el significado y alcance del concepto de 'acto perjudicial para la masa activa' al que alude el artículo 71 de la Ley Concursal . Resumimos sus criterios en los siguientes apartados:

a) No es necesario el carácter fraudulento del acto para su rescisión : 'El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude' ( STS 26/10/2012 ).

b) El perjuicio para la masa activa no se puede derivar de la alteración del principio de la 'par conditio creditorum' como un mero automatismo: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva' ( STS 26/10/2012 ).

c) El perjuicio para la masa activa supone una disminución del activo que ha de integrar la masa pasiva y debe carecer de justificación : 'como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' ( STS 26/10/2012 )'.

d) Este criterio ha sido matizado por otras resoluciones del Tribunal Supremo, que vienen a admitir la posibilidad de un perjuicio indirecto sin necesidad de disminución patrimonial: 'Dicho de otra forma, los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)' ( STS, Sala 1ª, de 8 de noviembre de 2012, recurso nº 836/2012 ).

Existen dos supuestos de específico perjuicio 'patrimonial' ( apartados 2 y 3 del artículo 71 de la LC ) y uno genérico por referencia a 'actos perjudiciales para la masa activa' (apartado 1 del artículo 71), que abarca tanto el perjuicio directo como el indirecto, que tiene lugar aunque no se produzca una efectiva disminución patrimonial (en este sentido también se pronuncia la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2014 (recurso nº 745/2012 ), como ocurre, por ejemplo, en el caso de actos de pago o dación en pago que supongan alteración de la 'par conditio creditorum', pero no siempre y en todo caso ( STS, Sala 1ª, de 24 de julio de 2014 ). Para matizar la extensión del concepto de 'acto perjudicial para la masa activa' a posibles perjuicios 'indirectos' se exponen a continuación los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve como referencia (la STS 26/10/2012 ):

- Cuando hay un pago (o dación en pago) 'la justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible'. En el caso que nos ocupa la deuda extinguida con el pacto de dación en pago era cierta y exigible pero, como se indica en la sentencia recurrida, y reitera este tribunal, entraría en el ámbito de falta de justificación a la que aludiremos en el siguiente apartado.

- Pero la regla general de justificación de pago de deuda vencida y exigible 'no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

En definitiva, aunque el principio de la 'par conditio creditorum' no es un parámetro imperativo para delimitar cuando un acto es o no es perjudicial para la masa activa, sí lo puede ser si opera una justificación fundada en las circunstancias concretas consideradas, como puede ocurrir, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, y a lo que aludiremos en el fundamento siguiente.

QUINTO.- Presupuestos en los que se funda la rescisión del contrato suscrito.

Se ejercita por la administración concursal una acción rescisoria con base en lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal . Para delimitar los requisitos de tal acción recurriremos a los criterios y doctrina contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (recurso nº 672/2010 ) que desarrolla el significado y alcance del concepto de 'acto perjudicial para la masa activa' al que alude el artículo 71 de la Ley Concursal :

a) No es necesario el carácter fraudulento del acto para su rescisión : 'El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude' ( STS 26/10/2012 ).

b) El perjuicio para la masa activa no se puede derivar, de manera inexorable, de la alteración del principio de la 'par conditio creditorum': 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva' ( STS 26/10/2012 ).

c) El perjuicio para la masa activa supone una disminución del activo que ha de integrar la masa pasiva y debe carecer de justificación: 'como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' ( STS 26/10/2012 ).

d) Este criterio ha sido matizado por otras resoluciones del Tribunal Supremo, que vienen a admitir la posibilidad de unperjuicio indirectosin necesidad de disminución patrimonial: 'Dicho de otra forma, los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)' ( STS, Sala 1ª, de 8 de noviembre de 2012, recurso nº 836/2012 ).

Conforme a la doctrina citada, podemos clasificar el perjuicio patrimonial a partir de los supuestos específicos previstos en la norma ( apartados 2 y 3 del artículo 71 de la LC ) y a partir de la referencia general a 'actos perjudiciales para la masa activa' (apartado 1 del artículo 71), que abarca la posibilidad de perjuicio indirecto aunque no implique una efectiva disminución patrimonial (en este sentido también se pronuncia la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2014 (recurso nº 745/2012 ), como ocurre, por ejemplo, en el caso de actos de pago o dación en pago que supongan alteración de la 'par conditio creditorum', pero no siempre y en todo caso ( STS, Sala 1ª, de 24 de julio de 2014 ).

Para matizar laextensión del concepto de 'acto perjudicial para la masa activa' a posibles perjuicios 'indirectos'recurriremos a los criterios establecidos en la sentencia que nos sirve de referencia (la STS 26/10/2012 ), en la que se dice:

- Cuando hay un pago (o dación en pago) 'la justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible'. En el caso que nos ocupa la deuda extinguida con el pacto de dación en pago era cierta y exigible pero, como se indica en la sentencia recurrida, y reitera este tribunal, entraría en el ámbito de falta de justificación a la que aludiremos en el siguiente apartado.

- Pero la regla general de justificación de pago de deuda vencida y exigible 'no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

En definitiva, aunque el principio de la 'par conditio creditorum' no es un parámetro imperativo para delimitar cuando un acto es o no es perjudicial para la masa activa, sí acto rescindible no ofrece una justificación fundada en las circunstancias concretas consideradas, como puede ocurrir, por ejemplo, en el caso que nos ocupa: dación en pago muy próximo a la declaración de concurso (unos cinco meses que median entre la fecha del contrato -22/12/2014- y la solicitud de declaración de concurso -21/05/2015-), cuando EMERGICAR, S.L., se encontraba en una clara situación de insolvencia; en el escrito de oposición a la propuesta de calificación, por parte de la -hoy- apelante, se dice: 'Entendemos que la insolvencia tal como se define en el art 2.2 de la LC se conoce al 31/12/14', con lo que la realización de un acto de disposición 9 días antes pone de manifiesto un claro intento de pago de un crédito para dar satisfacción a uno de los acreedores privando a los demás de un activo importante para el pago de los créditos (en el contrato se valora el producto a entregar en 904.994,75 euros, y en la factura expedida (documento nº 6 de la demanda se valora, finalmente, en 816.755 euros). E indicamos una antelación de 9 días aun dando por cierta la fecha del documento privado, que es cuestionada por la parte actora: 'La propia documentación realizada para la formalización de esta operación ni siquiera tiene constancia si es de fecha del mes de diciembre de 2014 (por mor de lo dispuesto en el artículo 1227 del Código Civil ) o puede ser posterior'.

En la sentencia de calificación dictada en este procedimiento -aunque no es firme- se dice 'que debió instar concurso voluntario al menos con anterioridad a febrero de 2014, no obstante lo cual la solicitud se demoró hasta el 21 de mayo de 2015'. Y en el informe de la administración concursal la situación de insolvencia se considera arrastrada desde el año 2013. En definitiva, la entrega de un activo importante a uno de los acreedores en detrimento de los demás, en una situación de insolvencia ya clara y evidente, convierte en injustificada la operación cuya rescisión se pretende y se genera un evidente perjuicio indirecto para la masa de acreedores al no respetarse la integridad patrimonial de la deudora en una situación de insolvencia, a favor de uno de los acreedores y en detrimento de los restantes.

Por todo lo expuesto, ni siquiera sería necesario entrar a analizar si al carbón y el lodo entregado se les asignó un precio adecuado, porque el perjuicio en el que se funda la rescisión no es la equivalencia de prestaciones o un daño patrimonial específico, sino la disposición de un activo en situación de insolvencia para el pago de un acreedor privando a los demás de la posibilidad de su realización en interés del conjunto de la masa pasiva.

SEXTO.- Valoración de la prueba.

La parte apelante considera deficiente e insuficiente la motivación de la sentencia recurrida. No comparte su criterio este tribunal porque, como se ha expuesto, el fundamento de la decisión adoptada no radica en si la operación resultó contablemente beneficiosa o perjudicial (precio muy superior al valor del producto entregado) sino en la privación de un activo para una liquidación ordenada y su interna distribución entre los acreedores.

En cualquier caso, este tribunal sí comparte el criterio de la sentencia recurrida: 'Así lo manifestaba de manera expresa Pedro , apoderado de la concursada, quien afirmaba en su interrogatorio que atravesaban un 'proceso difícil', y que ante tal situación al comprador 'se le ocurrió eso', por referencia a la ideación del negocio por parte de AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL. Y no puede tampoco admitirse la alegación que acerca del nulo valor del carbón y el lodo realiza la demandada AGENCIA DE TRANSPORTES GOZNATRA SL, a la vista de las importantes sumas invertidas por esta para el transporte y tratamiento del mineral adquirido, de 496.378,75 euros. Ningún sentido tendría invertir semejante cantidad de dinero si el producto de la venta no tuviera un valor cuando menos similar al recogido en el contrato'.

El reprocho fundamental -aunque no exclusivo- de la apelante, radica en la omisión de valoración en relación con el informe pericial. Aunque la sentencia no cite textualmente el informe pericial, con lo que en ella se expone se está llevando a cabo una valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica, que representan el criterio valorativo de la prueba pericial ( art. 348 de la LEC ), como se expondrá a continuación.

El dictamen aportado es un dictamen parcial (parcialidad objetiva, por la designación, y en modo alguno subjetiva, por la intencionalidad). Ese informe es contrario a criterios de una lógica elemental porque llega a la insólita conclusión de que 'el carbón vendido [...] procedente de su mina de Henarejos, no se debería considerar un activo con valor económico'. Esta afirmación nos lleva a plantearnos por qué la apelante le asignó un valor de 904.994,75 euros en el contrato, y también a pensar acerca de por qué una mina en explotación -o en explotación hasta fechas relativamente recientes- ofrece un producto totalmente inservible. Pero, es más, transcurren varios meses desde la fecha del contrato, y ya con la mercancía en poder de la apelante y se expide una factura de fecha 30 de abril de 2015 (documento 6 de la demanda) en la que se reseña un valor por importe de 816.755 euros, con su IVA correspondiente.

Pues bien, una mercancía carente de valor, como se indica en el informe pericial, genera unos gastos de inversión para su transporte y depósito de 496.378,75 euros, y genera un IVA de 141.750 euros que, suponemos, habrá sido deducido por la apelante.

Es decir, la demandada fija un precio muy alto, recibe la mercancía sin formular objeción alguna, para lo que realiza una inversión de casi medio millón de euros, se expide una factura, con liquidación del IVA, y, a pesar de todo ello, la apelante nunca llevó a cabo queja alguna, ni denunció un engaño tan claro como lo sería vender algo que no vale nada por un importe de casi un millón de euros. Y, sin embargo, ante tamaño desequilibrio (valor nulo de lo comprado y, a cambio, extinción de una deuda muy elevada), la apelante no instó la resolución del contrato y, quizá, hasta acciones penales, porque -al parecer- se le entregó algo que no valía nada a cambio de la extinción de un elevadísimo crédito. Pero lo más relevante es que, todavía en la actualidad, siga oponiéndose a la rescisión del contrato: ¿qué problema plantea a la apelante avenirse a la devolución del carbón y los lodos si realmente no valen nada? Otra cosa, diferente, sería la clasificación de su crédito, pero en cuanto a la restitución de algo que no vale nada no debería poner objeciones.

A tenor de lo expuesto, y de lo indicado por el apoderado de la concursada, las reglas de la sana crítica nos llevan a restar valor probatorio al informe pericial. Añadimos a todo lo expuesto que una operación de tal envergadura no se realiza sin que, de alguna manera, el comprador -al menos al recibir la mercancía- comprueba su calidad y su correspondencia con el precio pactado. Por ello, si la apelante hubiera recibido algo sin valor podría haberse limitado a rechazar la entrega o a devolverla o a consignarla a expensas de la resolución del contrato por incumplimiento de contrario. No es de recibo que no valga nada la mercancía e invierta en recibirla casi medio millón de euros, no formule objeción alguna y se quede con ella y que siga litigando para evitar tener que restituirla.

A tenor de lo expuesto, se reitera la falta de justificación del contrato cuya rescisión se pretende que, en modo alguno puede tener encaje en lo dispuesto en el artículo 71.5.1º de la LC : no estamos ante un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor ni ha sido realizado en condiciones normales. Aunque la concursada se dedicara a la explotación y venta de carbón en este caso no nos encontramos ante una actividad ordinaria porque su finalidad no es la de obtener un precio o mantener la actividad, sino, más bien, la de liquidarla y, para ello, realiza un acto muy específico de pago a uno de los acreedores en situación ya de insolvencia que no tiene como finalidad el desarrollo normal de la actividad empresarial sino un acto de liquidación anticipado respecto de uno de los acreedores, anticipando a favor de él un pago mediante el contrato cuya rescisión se pretende. A todo ello añadimos, como ya se indica en la sentencia recurrida, que la venta de carbón por una empresa minera a una agencia dedicada al transporte tampoco se puede considerar como acto de comercio ordinario 'en condiciones normales'.

SÉPTIMO.- Sobre la clasificación del crédito resultante de la rescisión del contrato.

El artículo 73 de la Ley Concursal regula los efectos derivados de la rescisión del contrato y, en su apartado 3 establece: 'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado'.

Con carácter previo hemos de precisar que el crédito de la demandada frente a la demandante, anterior al pacto de dación en pago, en modo alguno se ve afectado por la rescisión acordada ni se plantea mala fe alguna por parte de la demanda en relación con dicho crédito o con el contrato del que pudo surgir. Tanto la rescisión como la mala fe se aprecian en relación con el contrato de dación en pago que es objeto de este procedimiento.

La mala fe de la acreedora ha de ser probada y valorada conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos por la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como la que se refleja en su sentencia 211/2016, de 5 de abril de 2013 (recurso 2799/2013 ): 'El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. »Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe esta compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente - perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre '.

En el presente caso es obvia la situación de insolvencia de la deudora, como ya se ha expuesto, y también que esa circunstancia era conocida por la demandada, como así lo puso de manifiesto D. Pedro , apoderado de la concursada que destacó: 'Estábamos pasando un proceso difícil en los pagos y - oye- a él se le ocurrió eso...' (a partir del 13:50 de la grabación). Es decir, cuando se suscribió el contrato ya sabía de la situación económica 'difícil' de la empresa que, como ya se ha indicado, era evidente, y a quien 'se le ocurrió eso' no fue al apoderado de la concursada, sino a aquél con quien negoció y contrató, D. Ceferino (11:59 de la grabación), que fue quien redactó (o instó la redacción) del acuerdo que remitió a D. Pedro para que lo firmara (según este último declaró el acto del juicio). D. Pedro también dijo que, después de haberlo firmado, lo remitió a su procedencia y, posteriormente, recibió, un ejemplar firmado por la contraparte. Es decir, el contrato se suscribió a instancia de la demandada, que aceptó un acuerdo ajeno a su específica actividad empresarial, como así reconoció la administrativa de TRANSPORTES GOZNATRA que declaró en el acto del juicio: 'Acuerdo extraordinario. Sí' (06:47 de la grabación). Y corroboró lo expresado por D. Pedro al decir que ella no intervino en la contratación sino que 'lo realizaron ellos' (7:52 de la grabación).

Los que suscribieron el contrato eran conocedores de las dificultades económicas y 'se les ocurrió eso' para amparar uno de los créditos, en detrimento de los demás. Pero también concurre el elemento objetivo de reproche porque con el acuerdo se pretendió eludir un activo patrimonial en perjuicio de la masa de acreedores. Si la demandada hubiera cobrado el dinero que se le debía, habría que plantearse si era o no era reprobable que pretendiera el cobro de su crédito mediante un acto ordinario de comercio (el pago de un crédito). Pero en este caso no es solo la aceptación de un pago en metálico sino ante una estrategia de pago instada y dirigida por la propia demandada que no supone un pago sino sustraer un activo patrimonial de la liquidación. Pero la mala fe se sustenta, igualmente, en el hecho insólito de que la demandada encubra el carácter perjudicial para la masa diciendo que lo adquirido no valía nada. Y eso lo sabe desde el mismo momento en que contrató, ya que hasta D. Pedro así lo indica (18:53 de la grabación) y dijo sentirse sorprendido por el interés de contrario en un material que, supuestamente, no vale nada. Ese carbón se recibió y fue objeto de control, según declaró el empleado de Riquezas Naturales que lo recibió y que también insiste en afirmar que eran materiales 'estériles'. Siendo así, podemos afirmar que la demandada ha actuado con ocultación al comprar unos materiales que, según ella, no valen nada, extinguiendo su crédito (o extinguiéndole en gran parte) y pagando elevadísimos gastos de inversión para su traslado y depósito. Pero lo que corrobora más la mala fe es que, ya sabedora de la situación concursal y de todas las demás circunstancias concurrentes no haya instado la resolución del contrato de dación de pago y que se oponga con tanta dedicación a la acción rescisoria cuando lo único que se pretende es la restitución de un carbón que, según la demandada, no vale nada pero, sin embargo, muestra interés en defender su adquisición. Sería más creíble la oposición a la clasificación del crédito como subordinado, pero no a la rescisión pretendida.

OCTAVO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto porEMERGICAR, S.L.U.,contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación y por infracción procesal, en su caso, se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.