Sentencia Civil Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 76/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00235/2016

SENTENCIA nº 235/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 331/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 76/2016, en los que aparece como parte apelante-demandante, ARAGONIA HOSTELERIA 2013 S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ LUCAN; y como parte apelada-demandadas, Consuelo , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM001 'EDF. DIRECCION000 ', representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistidas por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER ECHEVARRIA LORENTE; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 18 de abril de 2016 cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por ARAGONIA HOSTELERIA 2013 S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM002 ' DIRECCION000 ', con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Objeto del recurso

Ejercitó la actora, arrendataria de un local en la comunidad, con el consentimiento del propietario del mismo, acción de impugnación de un acuerdo de la comunidad que denegaba la apertura de una chimenea por la fachada del inmueble invocando que los estatutos permitían la apertura de la misma. La demandada afirma que no existió unanimidad en la autorización, por el contrario, todos menos el titular del local votaron en contra y que la posibilidad de sacar chimeneas tiene los límites imperativos que se exigen a todo comunero esto es que 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario'.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

Contra la misma la demandada se alza por la vía del recurso de apelación por estimar que:

1)Existe error en la valoración de la prueba en diversos extremos:

a. -Se ha acreditado la reducción de la superficie del local y la necesidad de dos chimeneas en el mismo.

b. No se ha tenido en cuenta que en la comunidad ya existen instaladas por la fachada exterior dos chimeneas.

c. Que el actual propietario del local no es el promotor de la obra.

d. Que no existen ni afectación a la estructura, ni perjuicios funcionales, ni afectación estética

2)Existe error en la aplicación del derecho en cuanto la propiedad no puede prohibir la colocación de la fachada sino tan solo determinar su configuración estética o recorrido de la misma por la fachada.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

Considera básicamente la actora que ha existido error en la valoración en la prueba en diversos extremos:

-La superficie del local arrendado y la necesidad de apertura de una nueva chimenea por la fachada del patio exterior.A este respecto, si bien se presentó un contrato de 1 de febrero de 2013 por el que se alquilaba un local de 877 metros cuadrados conteniendo en su perímetro dos salidas de humos por chimeneas interiores, lo cierto es que la licencia de acondicionamiento y actividad municipal se otorgó para un local de 473,45 metros cuadrados. No puede reprocharse a la actora que por necesidades de su negocio, concretamente, dimensionarlo adecuadamente, esta renunciase a parte de la superficie inicialmente arrendada y con ella a la salida de humos que en ella había. Lo cierto es que parece innegable que los estatutos de la comunidad permiten establecer salidas de humos hasta la cubierta del edificio -norma de comunidad cuarta de los estatutos-.

De otra parte, la necesidad de una segunda chimenea para la salida del negocio, en cuanto se ha decidido preparar comidas con distinto combustible -aceite y brasa- resulta necesaria con arreglo a la declaración de ambos peritos de las partes.

Por tanto, la necesidad de la chimenea parece que, pese a las dudas que le ocasiona la reducción de la superficie del local, la sentencia de la instancia no la pone en duda.

-Existencia de otras chimeneas:Tampoco parece existir duda -al menos ninguna de las partes la ha planteado- que las dos chimeneas existentes por las fachadas de los patios exteriores son de obra, colocadas allí por el promotor.

Este hecho es relevante a los efectos de que la comunidad no ha autorizado nunca la colocación de otras chimeneas, tan solo se ha limitado a no actuar contra los titulares de los locales o viviendas beneficiarios de dichas instalaciones en cuanto bien podían entenderse cobijadas dentro de la autorización estatutaria e, incluso, alegarse, que habían sido toleradas por la comunidad, en cuanto nunca parece fue cuestionada su existencia.

En definitiva, se trataba de una realidad fáctica y jurídica distinta que impedía pudiera alegarse un trato desigual entre comuneros.

-El titular del local no es el promotor:Este hecho es irrelevante en cuanto no se niega la existencia de la autorización estatutaria, ni se invoca la existencia de error alguno en el consentimiento de los comuneros de la demandada.

-Por último, esta cuestión sí que es realmente relevante a los efectos de la resolución del litigio se niega por la actorala afección de la construcción de la chimenea a la configuración del edificio.A este respecto del dictamen del Sr. Olegario , que parece fue aceptado por el juez, resulta lo contrario pues, prescindiendo de la afección por rotura del fachada y el alero para su instalación y la necesidad de anclaje de la tubería a la fachada, que con una ejecución diligente quedarían neutralizadas, lo cierto es que se produce un gran impacto visual que afecta a la estética global de la fachada en cuanto se instala un tubo metálico de 50 cm de diámetro que sale del local por la fachada del patio de manzana con un recorrido de casi cinco metros en horizontal a una altura de unos cuatro metros tras romper una plancha de hormigón armado para acercarlo a la pared, ascender por unos cuarenta metros por la pared hasta la cota más alta de la fachada del edificio, y sobre elevarla de la cota más alta. Y, también es sumamente relevante, perjudicar a los derechos de otros propietarios en cuanto afecta a las luces oblicuas o de costado de las viviendas NUM003 y NUM004 del bloque nº NUM001 , encontrándose en especial la segunda entre dos de sus huecos una chimenea de 50 cm de diámetro a menos de 15 cm de los mismos y adosada a la fachada.

A juicio de la Sala, parece que el jueza quoera de la misma opinión, la afectación estética a la fachada y a los derechos de terceros es indudable.

TERCERO.- Límites a las obras autorizadas en los estatutos

Sobre la anterior conclusión fáctica el jueza quoha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS plasmada en la sentencia nº 196/2011 de 17 de enero de 2011 que establece que:

TERCERO.-Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A)Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios,se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares.La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ,esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n. º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

En el mismo sentido indicado pueden citarse las sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 )y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 )y 16 de marzo de 2016 (núm 158/2016 ).

En el presente caso, la infracción del art. 7.1 LPH es evidente en cuanto la instalación proyectada afecta a su configuración o estado exterior y perjudica los derechos de otros propietarios, de ahí que la facultad estatutaria de abrir chimeneas en el presente caso ha de ceder por contrariar el contenido y las limitaciones de una norma imperativa.

De otra parte, con arreglo a lo razonado, tampoco era necesaria la unanimidad de los comuneros para impedirlo.

Por último, cuestiona la actora la facultad de la demandada para denegar la colocación de la chimenea, limitándose a considerar que a lo sumo solo podía determinar su configuración estética o itinerario.

El examen e las actuaciones muestra que dicha alegación es nueva y, por ello, parece contradice el Principio General de Derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

A mayor abundamiento, las partes han debatido desde el principio a la vista de la configuración de la chimenea presentada con la demanda y los documentos acompañados a la misma -folios 23 y 24-, sobre un determinado diseño que es precisamente el que se ha considerado no satisfacía las limitaciones del art 7.1 de la LPH .

Por último, dada la doctrina jurisprudencial citada, que puede considerarse ya consolidada, unida a la conformidad en los hechos de los peritos de parte, ha de concluirse que no se aprecian dudas de hecho o de derecho que justifiquen la exoneración de las costas, por el contrario, los órganos judiciales de las dos instancias han considerado que las obras pretendidas excedían el contenido del art. 7.1 de la LPH tantas veces citado.

Por todo lo anterior, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las deprimera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado porARAGONIA HOSTELERÍA 2013 S.L.contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nª 15 en los autos número 331/2015, debemos confirmar la resolución recurrida con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.