Sentencia Civil Nº 235/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 599/2014 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2DE ZAMORA, CON COMPETENCIA EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

ZAMORA

SENTENCIA: 00235/2016

concursO Nº 599/14

CONCURSADA: D.ª Beatriz

SECCION SEXTA

-MERCANTIL-

En Zamora, a 25 de octubre de 2016.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 599/14, sobre oposición a la calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- D.ª Beatriz (CONCURSADA), EN REBELDÍA

Procurador: Sin Profesional asignado

Letrado: Sin Profesional asignado

4.- COFARES, SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA (ACREEDOR)

Procuradora: D.ª María Belén Álvarez Antón

Letrado: D. Jaime Concheiro Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 16 de diciembre de 2014 se declaró el concurso necesario de D.ª Beatriz , acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado y la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada, nombrándose en el mismo auto al administrador concursal. Por auto de 16 de diciembre de 2015 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- por escrito presentado el siete de enero de 2016 por la procuradora D.ª María Belén Álvarez Antón, en nombre y representación de la acreedora COFARES, SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA, se formularon alegaciones en favor de la declaración del concurso como culpable.

TERCERO.- Por providencia de trece de enero de 2016 se dio traslado a la Administración Concursal para la emisión de informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, lo que fue verificado por escrito presentado el tres de febrero de 2016, en el que se propone que el concurso de sea calificado como culpable.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito fechado el 17 de mayo de 2016, que se declare el concurso como culpable por la causa comprendida en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , conforme al contenido del informe de la administración concursal.

QUINTO.- Por providencia de 27 de mayo de 2016 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a las personas afectadas por la calificación para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se les declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarlos.

SEXTO.- No habiéndose personado en plazo la concursada por diligencia de ordenación de 24 de junio de 2016 se declaró a la concursada en rebeldía, por lo que declararon los autos conclusos para sentencia conforme al art. 171.2.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso en el informe de la Administración Concursal se deja constancia de una serie de hechos que justifican la declaración de concurso como culpable, referidos básicamente al incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad contemplada en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , por la ausencia de de los libros obligatorios contables de 2011.

Por último, el ministerio fiscal, partiendo del informe de la Administración Concursal, estima que concurre la presunción de culpabilidad reguladas en el citado artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de oposición.

En el caso no se ha formulado por la concursada, motivo por el cual, conforme al art. 171.2 de la Ley Concursal , quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Así, conforme al art. 171 de la Ley Concursal , si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición formulasen oposición en plazo, la misma deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal, mientras que si no se formulase oposición deberá dictarse sentencia. Por lo tanto, del texto de la ley parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en el segundo se dictará sentencia directamente, por lo tanto sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación del ministerio fiscal y de la Administración Concursal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 19 de septiembre de 2012 , en caso de ausencia de oposición el juez debe dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, señalando que ' ante la falta de oposición, la resolución judicial impugnada no hace otra cosa que acoger el criterio que el administrador concursal expresa en su informe, no solo respecto de la calificación culpable del concurso sino también respecto de los demás particulares, esto es, la consideración de personas afectadas por la calificación y la solicitud de responsabilidad concursal. Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común', criterio que también ha sido acogido en otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 25 de julio de 2013 .

De otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc., afirma que ' Es de tener en cuenta que el trámite seguido en la presente sección es el contemplado por el Art. 171-2 de la Ley Concursal que, en ausencia de oposición a la calificación propuesta, obliga al juez a dictar sentencia prescindiendo de celebración de juicio y, por lo tanto, prescindiendo de aquel acto procesal que hubiera permitido a los proponentes de la calificación articular su actividad probatoria en torno a los elementos fácticos que pudieran resultar cuestionados. Significa ello, como bien razona la sentencia apelada, que en tales supuestos los hechos enunciados en el informe de calificación de la administración concursal son hechos que deben considerarse plenamente fijados en el proceso, ya que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de brindar al concursado y a las personas eventualmente afectadas por la calificación de culpabilidad la posibilidad de acudir al cómodo expediente de abstenerse de formular oposición en la primera instancia para sorprender en la segunda a la parte contraria en un momento procesal en el que no le cabe ya a esta la articulación de pruebas que no sean de las excepcionalmente previstas en el Art. 460 de la L.E.C '.

Partiendo de lo expuesto debe concluirse que la ausencia de oposición a la calificación determina que deba estarse a los hechos relevantes para la calificación contenidos en el informe de la Administración Concursal, al que se remite el dictamen del ministerio fiscal. Ello no implica que deban acogerse necesariamente las consecuencias que establece dicho informe respecto de tales hechos, que constituyen las pretensiones formuladas, pues el art. 171.2 no establece que en caso de ausencia de oposición deba dictarse sentencia de estricta conformidad con lo solicitado, como si hace el art. 170.1 para el caso de que la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, pues debe valorase en esta resolución si los hechos contenidos en sus informes determinan la calificación de la culpabilidad del concurso y el alcance de las consecuencias de tal declaración.

TERCERO.- La calificación del concurso

Se expone en el informe de la Administración Concursal que la concursada incumplió sustancialmente su obligación de llevanza de contabilidad, supuesto contemplado en el art. 164.2 de la Ley Concursal , no habiendo tenido a su disposición la administración concursal los libros contables para poder determinar, siquiera, la causa de la insolvencia. Tal conducta de la concursada supone efectivamente el incumplimiento sustancial de tal deber, que está contemplado en el art 164.2.1º de la Ley Concursal como uno de los supuestos de culpabilidad del concurso como presunción iuris et de iure, como antes se expuso.

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, nº 490/2016 , ' el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «(E)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta Sala núm. 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

CUARTO.- Consecuencias de la calificación

Del art. 172.2.1º LC también se deriva la obligación de determinar las personas afectadas por la calificación, teniendo tal consideración en el caso únicamente la propia concursada.

De otro lado, el art. 172.2.2º impone la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de dos a quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. En este caso, debe fijarse el periodo de duración en dos años de inhabilitación solicitada, al tratarse del mínimo legalmente previsto y no solicitarse por la administración concursal ni por el ministerio fiscal, únicos legitimados, una duración concreta, y al no constar realmente motivos que justifiquen el señalamiento de un periodo superior.

Ello supone que durante dicho periodo de tiempo la concursada, conforme al art. 13 CCom , no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo.

Asimismo el art. 172.2.3º establece que la sentencia que declare el concurso como culpable expresará la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios'.

QUINTO.- La responsabilidad concursal del art. 172 bis de la Ley Concursal

Establece el artículo 172.3 de la Ley Concursal que si la sección de calificación hubiera sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, como ocurre en el caso, la sentencia podrá condenar a todos o a algunos de los administradores de la concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas a la cobertura, total o parcial, del déficit.

A diferencia de los pronunciamientos exigidos en el art. 172.1.2º, el art. 172 bis no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez 'podrá' condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, y dicha expresión parece habilitar al juez, que tiene por tanto una facultad potestativa, estimándose ene l caso que no procede determinar tal responsabilidad concursal al no haber sido solicitado en los informes de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal, ni consignarse en los mismos hechos que lo justifiquen

SEXTO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al juicio verbal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , no procede la imposición de costas a la vista de la ausencia de oposición a la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLEel concurso de D.ª Beatriz .

2.- DETERMINARcomo persona afectada por esta calificación a la propia D.ª Beatriz .

3.- INHABILITARa D.ª Beatriz durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4.- CONDENARD.ª Beatriz a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- NOHACER condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora, previa constitución del depósito de 50 € para recurrir en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado ( D.A. 15ª L.O 1/09 de 3 de noviembre )..

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.