Sentencia CIVIL Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 130/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/001173
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0001173
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 130/2017 - C
O.Judicial origen - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz Gasteizko Lehen Auzialdiko 4
zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 110/2016
Recurrente: Anibal
Procurador: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado: SOFIA REY MARTINEZ
Recurrido: Reyes
Procurador: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Abogado: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
MINISTERIO FISCAL 295/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día once
de mayo de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 235/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 130/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Medidas hijos no matrimoniales contencioso nº 110/16, promovido
por D. Anibal representado por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo y defendido por la Letrada Dª.
Sofia Rey, frente a la sentencia nº 617/16 dictada en fecha 7 de diciembre de 2.016 , siendo parte apelada
Dª. Reyes representada por el Procurador D. Jorge Venegas García y defendida por el Letrado D. Fernando

Mª Alday Ruiz , con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª
Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 617/16 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO la adopción de las medidas paterno filiales, en relación con la menor Caridad 1.- Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

El ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia se realizará de modo compartido entre ambos progenitores, de modo que Caridad residirá por periodos semanales con uno y otro progenitor.

El inicio de la guarda por periodos semanales se iniciará de manera progresiva, de modo a lo largo de los meses de diciembre y enero se aumentarán los periodos que Caridad pase con su padre a la tarde de los martes, miércoles y jueves (la semana que trabaje de mañana) desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que será devuelta al domicilio familiar, manteniéndose el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y el régimen de vacaciones escolares de Navidad.

Durante los meses de febrero y marzo la menor pernoctará con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que será entregada en el centro escolar, manteniéndose las visitas del martes, miércoles y jueves señaladas anteriormente y el régimen e vacaciones de Semana Santa.

Durante los meses de abril, mayo y junio se amplía la pernocta los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio, hasta el lunes en que será llevada a su padre al centro escolar, manteniéndose las visitas de los martes y miércoles y disfrutando del periodo vacacional del verano por quincenas con cada uno de sus progenitores (los meses de julio y agosto).

En el mes de septiembre se dará comienzo al ejercicio de la guarda u custodia compartida.

La guarda semanal se extenderá de domingo a domingo a las 20.00 horas en que la menor acudirá con el progenitor al que no le haya correspondido la semana anterior. El padre disfrutará de su semana de custodia en las semanas en que trabaje de mañana a fin de que pueda atender a la menor por la tarde La guarda semanal no se llevará a cabo en los periodos vacacionales.

La menor podrá estar con el progenitor no custodio dos tardes a la semana: los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que será devuelta al domicilio familiar en el que resida una vez concluyan sus actividades extraescolares, si las hubiere.

Cada uno de los progenitores disfrutará de la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y a la madre los impares, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas al padre los años pares y a la madre los impares, las segundas a la inversa, a salvo otro acuerdo entre los progenitores.

Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan.

2.- Pensión de alimentos para la hija.

Cada parte se hará cargo de los gastos de la vivienda en la que resida y de los gastos de alimentación en los periodos en que Caridad se encuentre en su compañía, así como de los gastos del ocio del fin de semana Los gastos de educación y vestido de la hija común serán soportados con la cantidad de 300 euros el padre y 100 euros la madre. El pago de los gastos extraordinarios serán satisfechos entre ambos progenitores (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo a la educación reglada, extraescolares consentidas, estudios superiores o universitarios) con la cantidad antes expresada. En el supuesto de que por cualquier circunstancia las cantidades ingresadas no alcancen para el pago de los gastos mencionados, se ingresará la misma cantidad para hacer frente a los mismos.

Dicha cantidad será ingresada de forma mensual y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta mancomunada que a los efectos abran los litigantes.

3.- Uso de la vivienda familiar.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Reyes y a la menor, por un periodo de dos años, momento en que se deberá proceder a la división de la cosa común de mutuo acuerdo entre los litigantes si así lo acuerdan los litigantes, de modo que finalizado dicho proceso, la madre pueda acceder a otra vivienda donde la menor pueda residir de manera digna.

4.- Las partes tienen a su disposición el Servicios de mediación Intrajudicial para la adopción de todos aquellos acuerdos que se estimen oportunos relativos a la hija menor común.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Anibal , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 13-01-2017, dándose el correspondiente traslado a la partecontraria,presentando escrito de oposición al Recurso Dª. Reyes y el MINISTERIO FISCAL, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 02-03-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por providencia de 30-03-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de mayo de 2.017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la guarda y custodia compartida. Tiempo de adaptación exagerado e injustificado.

La sentencia dispone la guarda y custodia compartida con un periodo de adaptación que va desde diciembre de 2.016 hasta septiembre de 2.017, con el paréntesis de las vacaciones estivales que la niña permanecerá con los progenitores por periodos de quince días.

El progenitor impugna la resolución por entender que este periodo de adaptación es excesivo, siempre ha estado en contacto con la niña y también con sus hermanos, está convencido que no es necesario este periodo de adaptación tan extenso, la niña no va a tener problemas para convivir con uno y otro progenitor.

El equipo técnico no propone un periodo de adaptación tan largo.

Compartimos el criterio del apelante, la sentencia diseña un periodo de adaptación demasiado largo, si bien, hemos de tener en cuenta que, desde el mes de abril el periodo que va a permanecer con el padre es bastante extenso, los fines de semana alternos serán de jueves a lunes manteniendo visitas otras dos tardes, y que cuando comiencen las vacaciones de verano la niña permanecerá con el progenitor por periodos de quince días. Por tanto, habiendo superado en su mayor parte el periodo de adaptación, comenzado el periodo final, y próximas las vacaciones estivales, consideramos que no es necesario modificar el régimen.

Va a resultar más cómodo para la menor y para su bienestar personal concluir con los periodos diseñados en la sentencia y comenzar con los periodos semanales en septiembre.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba.

El progenitor alega que los ingresos de la Sra. Reyes son superiores a los que relata la sentencia, la progenitora reconoció en el acto de juicio que trabaja en un bar y que hace horas no incluidas en el contrato. Se ha aportado prueba documental de Caixabank donde consta que en febrero y marzo percibió nóminas por unos mil doscientos euros. El informe del detective privado, no impugnado por la otra parte viene a acreditar que trabaja en el bar mañana y tarde, es quien abre y cierra el bar, luego todo indica que gana más de lo que dice.

Añade que los ingresos del progenitor no alcanzan la cantidad establecida en la sentencia, hay meses que cobra novecientos euros como se acreditó por las nóminas aportadas en la vista.

Concluye que las cantidades fijadas en concepto de pensión de alimentos no respetan la proporción de los ingresos, aun dando por bueno que el progenitor tiene un salario mayor como dice la sentencia.

Los documentos aportados al procedimiento muestran unos ingresos en la cuenta de la madre de unos mil euros mensuales de media. En la cuenta de Kutxabank consta que percibe dos ingresos de unos quinientos euros cada uno de ellos (folio nº 83); en la de Caixabank un pago de nómina en febrero de 2.106 de 1.169,42 euros (folio 91 y ss), y en marzo de 1.200 euros. La nómina que presenta al folio 154 de noviembre de 2.015 asciende a 728 euros. No se aporta copia de la declaración de renta ni otro documento fiscal que acredite los verdaderos ingresos de Reyes . Las pruebas presentadas no acreditan unos ingresos constantes, aunque existen indicios para pensar que la Sra. Reyes tiene ingresos superiores a los que dice.

En relación al progenitor, su nómina asciende a 1.800 euros, las alegaciones en orden a que sus ingresos son menores no han quedado acreditadas.

En el otro lado de la balanza debe tenerse en cuenta que la menor tiene cinco años, los gastos ordinarios prácticamente quedan cubiertos por los progenitores con la guarda y custodia compartida, cada uno de ellos aportará habitación, alimentos, y ocio durante la semana que la niña esté en su compañía. Querían los gastos de educación y vestido sin cubrir, teniendo en cuenta la edad de la niña nos parecen excesivas las cantidades establecidas de trescientos y cien euros respectivamente para hacer frente a los gastos ordinarios.

En consecuencia, dando por buenas las cantidades establecidas en la sentencia en relación a los ingresos de los progenitores, y teniendo en cuenta que los gastos ordinarios prácticamente quedan cubiertos por los progenitores con la guarda y custodia compartida, consideramos suficiente que el progenitor aporte a una cuenta común la suma de 150 euros, y la madre 100 euros, con estas cantidades se cubrirán los gastos ordinarios de la niña.

Los extraordinarios se abonarán por los progenitores, con consentimiento expreso de ambos al cincuenta por ciento.



TERCERO.- Sobre la vivienda familiar.

La pareja compró una vivienda que ha sido la familiar durante el tiempo que permanecieron juntos.

El progenitor ha salido del domicilio, ahora vive con sus padres, además, tiene una vivienda privativa en DIRECCION000 en estos momentos alquilada.

La madre es quien vive en el domicilio que fue familiar con la menor y otros dos hijos de una relación anterior.

La sentencia atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Reyes y a la menor por un periodo de dos años, momento en que se deberá proceder a la división de la cosa común de mutuo acuerdo entre los litigantes si así lo acuerdan, de manera que la madre pueda acceder a otra vivienda donde la menor pueda residir de manera digna.

Establece el art. 12.4 de la Ley 7/2015 de corresponsabilidad familiar del Gobierno Vasco que, si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas. Añade el apartado quinto que la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la reciente STS de 6 de abril de 2.016 se dice: ' Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio decada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)'.

Atendiendo a la normativa mencionada y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sala entiende que la atribución de la vivienda a la madre debe quedar limitada a un año desde que se dictó la sentencia de instancia, podrá disfrutar de la vivienda que fue familiar en compañía de la hija hasta diciembre de 2.017 teniendo en cuenta que en estos momentos es el interés más necesitado. Sin embargo, no podemos olvidar que la vivienda pertenece a ambas partes y que ambos tienen el mismo derecho de disfrute del inmueble, la paridad entre ambos respecto de las medidas anteriores debe aplicarse también en relación a la vivienda familiar.



CUARTO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición ni en primera instancia, ni en esta apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Anibal representado por el procurador Julián Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento de Medidas de hijos no matrimoniales nº 110/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia debemos DECLARAR Y DECLARAMOS : a) Que cada progenitor se hará cargo de los gastos de habitación y alimentos durante los periodos que Caridad se encuentre en su compañía, así como de los gastos de ocio de fin de semana. Para aquellos gastos que no queden cubiertos como los de educación y vestido el padre aportará a una cuenta común la suma de ciento cincuenta euros, y la madre cien euros.

Los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la seguridad social, clases de apoyo, extraescolares, estudios superiores o universitarios) serán satisfechos por mitad previo consentimiento de ambos.

b) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Reyes y a la menor por un periodo de un año desde la fecha de la sentencia de instancia, momento en que las partes podrán proceder a la división de la cosa común de mutuo acuerdo. Finalizado este periodo la madre deberá buscar otra vivienda.

c) SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

d) Y todo ello sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0130 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.