Sentencia CIVIL Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 874/2015 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 874/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1044/13
Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 235
Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
874/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 1044/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Esther ,
Doña Gema y Don Jesús Luis y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Esther , doña Gema y don Jesús Luis contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en dicha demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Esther , Doña Gema y Don Jesús Luis , formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de 'nulidad de pleno derecho de los contratos de Orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas por valor de 12.000 € y 24.000€ y de nulidad de pleno derecho del Contracte de Custodia i Administracions de Valors y de los documentos de 'Aceptación de la oferta de adquisición de acciones' de fecha 8 de julio de 2013', con las consecuencias inherentes a dicha declaración, y, subsidiariamente, la resolución de dichos contratos con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que Doña Esther (viuda y madre de Doña Gema ), de 56 años y cliente de toda la vida de la demanda, en fecha 3 de noviembre de 2003, acompañó a su padre, Sr.

Candido (fallecido en 2004 y al que sucedieron la Sra. Esther y el Sr. Jesús Luis ) a la oficina de la demandada a solicitar un plazo fijo con buena rentabilidad, y la gestora de la misma, Sra. Antonieta , con la que tenían una relación de confianza les ofreció un producto muy bueno que según sus explicaciones era un 'depósito a plazo fijo', en el que el 100 % del capital estaba garantizado y tenía muy buena rentabilidad. Se les indicó que tenía un plazo de vigencia de 12 años renovable y que se podía disponer del dinero en cualquier momento siempre que se avisase con unos dos o tres días de antelación. Su importe fue de 12.000 €. No se entregó a la Sra. Esther , ni al Sr. Jesús Luis ninguna documentación informativa previa del producto, los originales no se firmaron por duplicado y se entregaron en la entidad bancaria, la cual no entregó copia hasta enero de 2013, como consecuencia de las reclamaciones tras verificar los riesgos que presentaba el producto; y, se firmaron los documentos tras breves explicaciones en que se presentó el producto como se ha dicho antes. En el 2008, ante la preocupación por un dinero que tenía en una aseguradora y que no estaba garantizado por el gobierno, lo comentó con la Sra. Antonieta , que le llamó por teléfono ofreciéndole un producto denominado deuda subordinada, que era un depósito garantizado por el gobierno. Ante eta propuesta, no se lo pensó, y trasladó en capital que tenía en la aseguradora de Caixa del Penedès para tener más seguridad. La Sra. Antonieta le dijo en el momento de la firma del contrato que a pesar de que no ponía que este depósito estaba garantizado por el gobierno, sí lo estaba, y sería como el del 2003, es decir, que para retirar el dinero sólo había que llamar unos dos o tres días antes. También se habló de que este depósito iba a estar a su nombre y al de su hija, Doña Gema . Una vez firmado el contrato, por 24.000 €, pasó por la oficina su hija a firmarlo y la Sra. Antonieta le dijo que tenía que firmar otro documento que era un simple trámite burocrático que consistía en cuatro preguntas.

Nunca antes se les entregó un borrador del contrato, en la orden de suscripción no hay mención alguna de los riesgos y se califica el producto como 'prudente'. Siempre creyeron que suscribían un 'depósito a plazo fijo', y nunca fueron conscientes de que firmaban un producto que atentaba contra sus ahorros. Después del canje aceptaron la oferta de adquisición de acciones, y recibieron un importe total de 27.927,94 € (9.308,79 € y 18.619,15 €). Las causas de nulidad que concurrirían serían: vicio en el consentimiento como consecuencia de la omisión falsedad y oscuridad informativa; abuso de posición dominante, falta de justo equilibrio de las contraprestaciones entre las partes; contrato ininteligible y de clausulado críptico; contrato de adhesión de claras no negociadas individualmente; y, existencia de cláusulas abusivas y leoninas.

La demandada se opuso a la demanda.

Opuso la demandada, en su contestación, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos. Alegó, en síntesis, la existencia de actos contradictorios con la acción de nulidad por vicio de consentimiento porque la demandante ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa y no podrá restituir lo que como propietario ha vendido, así como la imposibilidad de ejercitar la acción de resolución por incumplimiento, pues ha de plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato, amén de que ya no poseen la cosa que tendrían que restituir. Añadió, además, que la pretensión de la actora de cobrar intereses legales desde la compra de la deuda subordinada supondría un enriquecimiento injusto, y la inexistencia de incumplimiento alguno por su parte, pues el contrato que les vinculaba era un contrato de mandato, que cumplió de forma adecuada, y se les proporcionó información verbal y les fue entregado, además, el tríptico , aprobado por la CNMV, así como la nota de valores, donde se hace constar de forma clara los riesgos inherentes a la emisión. Por último, han disfrutado de los títulos durante más de 10 años y se les han remitido liquidaciones periódicas junto con la información fiscal, por lo que van contra sus propios actos.

La sentencia de primera instancia considera inexistente el vicio de consentimiento alegado por los actores, y además que la acción de nulidad no podría prosperar por la venta de las acciones al FGD llevada a cabo y también entiende que esa acción habría caducado. Por último, también considera que no se cumplen los requisitos para que proceda el resarcimiento de daños y perjuicios, que atribuye a la crisis económica mundial, por lo que acaba desestimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante reiterando en la alzada el ejercicio de las acciones de nulidad por vicio de consentimiento y subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual. Reproduce sus alegaciones de la primera instancia, las cuales habrían quedado probadas a través de la prueba testifical de Doña Antonieta , según alega, y combate expresamente la concurrencia de la excepción de caducidad, o que se haya producido la confirmación de los contratos con la venta de las acciones al FGD.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento. Inexistencia.

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, que es la de nulidad por vicio de consentimiento, que la sentencia de primera instancia entendió que concurría.

Catalunya Banc alegó en su demanda, y reitera en su escrito de oposición al recurso que el contrato sobre el que la parte actora ejercita su acción es el de la adquisición de los títulos valores, por los que pagó un precio por lo que la perfección del contrato y su consumación se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Coincidimos con la apelante en que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no obstante lo cual no compartimos su tesis de que la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita esté caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las obligaciones de deuda subordinada en fechas 3 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2008, respectivamente, pero aunque convengamos con la apelante que no estamos ante un contrato de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, según alegan los demandantes, no conocieron las características de los productos financieros que habían adquirido hasta que se enteraron a mediados del año 2012, a través de los medios de comunicación, de que lo que habían firmado no era un depósito a plazo, sino un producto totalmente diferente.

Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, el día 23 de octubre de 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

La segunda cuestión que procede examinar es si la venta por parte de los actores al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio supone confirmación de los contratos, o implica de cualquier modo la extinción de la acción de anulabilidad, que se reitera en al alzada. Eso es lo que sostiene la sentencia de primera instancia, por aplicación del art. 1.314 CC .

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD, prevista en la propia Resolución mencionada, fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. Y, por idéntica razón, tampoco compartimos la tesis de la sentencia apelada en cuanto a los efectos del el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'

CUARTO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto dos órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada contratadas por los actores los días 3 de noviembre de 2003, por un importe de 12.000 €; y, 6 de noviembre de 2008, por importe de 24.000 €.

Reiteradas en la alzada tanto la acción de nulidad por error-vicio, como la de reclamación de daños y perjuicios derivada de incumplimiento, debe examinarse la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

II Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sin embargo, el art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

En la fecha de la primera adquisición de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, que tuvo lugar en el año 2003, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



QUINTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas con arreglo a la LMV, de perfil ahorrador, que no inversor, como vino a reconocer la testigo, Sra. Antonieta , que fue la empleada de la demandada que llevó a cabo la contratación, al declarar que se trataba de clientes que estaban en el nivel 'básico', es decir, que no habían trabajado en el mercado financiero, y que no querían asumir riesgos.

Tampoco resulta discutido que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

La demandada alegó, sin embargo, que no concurrían los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado a los actores el folleo informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, y se hacía constar además en las órdenes de compra, amén de que habrían recibido con posterioridad las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, no consta en absoluto que se entregase a los actores los folletos informativos de las emisiones de las obligaciones que suscribieron. Pero, aunque así hubiera sido, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de documentos poco clarificadores para clientes como lo eran los demandantes, no versados en inversiones.

Por otra parte, en la primera de las órdenes de compra no se contiene ninguna explicación sobre la naturaleza y riesgos del producto, más allá de decir que se trataba de deuda subordinada, lo cual es insuficiente dada la ausencia de conocimientos por parte de los adquirentes: En la segunda se calificaba el producto como 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años.

Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que se describiese tampoco su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Atendido el perfil ahorrador, que no inversor de los demandantes, cuando menos se tendría que haber especificado que no sólo no estaba garantizado el percibo de los rendimientos, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

Resulta significativo, además, que en el test de conveniencia que se practicó a Doña Gema con ocasión de la segunda adquisición, se hizo constar que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, que era como calificaba el producto la propia demandada, cuando, además, como se ha visto, tenía riesgo de capital.

Por lo demás, la propia testigo que intervino en la comercialización reconoció que lo que ella explicaba, con carácter general, es que se trataba de obligaciones de la entidad y que tenían la garantía de la propia entidad, avisando de que si querían recuperar el dinero había que ir a un mercado secundario, pero admitió que quizás no les explicó que podían no recuperar el capital invertido, porque ' nada hacía presagiar que iba a pasar esto'.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los actores la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada. Las propias manifestaciones de la testigo de que se trataba de clientes que estarían en la clasificación más baja (en cuanto a conocimientos y perfil inversor) y que no asumirían riesgos, revela que se comercializaban como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que, dada la condición de ahorradores de los actores, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en las órdenes de compra, según se ha razonado, y si bien es cierto que en la primera se hacía referencia a que los firmantes hacían constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, amén de que esa mención es sumamente vaga, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Rosaura en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de los actores sobre la verdadera naturaleza de los títulos que resultaba contradictoria con la que la propia empleada que los comercializó proporcionaba.

La demandada alegó, además, que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron la alarma social que es hecho notorio, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



SEXTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC ., sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

Las órdenes de suscripción son los contratos suscritos por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de las obligaciones de deuda subordinada. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 24 de octubre de 2016 , en relación a una adquisición de participaciones preferentes, al razonar: ' Sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las participaciones preferentes, a los efectos del presente proceso, se sobreentiende que su comercialización se realizó entre Bankinter y los demandantes, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otros, partes en la comercialización.' La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC . Es decir, la obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, respecto de las cuales sostiene la sentencia de primera instancia que no sería posible que los actores reintegrasen los títulos, cabe citar el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Esther , Doña Gema y Don Jesús Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad de la compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita por las partes los días 3 de noviembre de 2003 y 6 de noviembre de 2008, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de la orden de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.