Sentencia CIVIL Nº 235/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 281/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0013277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001127 /2015
Recurrente: Juan Enrique
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: CAMILO CARRAL RODRIGUEZ
Recurrido: Marí Luz
Procurador: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado: ANA MARIA REGO MARTINEZ
S E N T E N C I A
Nº 235/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001127 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000281 /2017, en los que aparece como parte apelante, Juan Enrique , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. CAMILO
CARRAL RODRIGUEZ, y como parte apelada, Marí Luz , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO, asistido por el Abogado D. ANA MARIA REGO
MARTINEZ, MINISTERIO fiscal; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 15-3-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador SR. MOREDA ALLEGUE, en nombre y representación de DON Juan Enrique acuerdo absolver a DOÑA Marí Luz de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Juan Enrique promovió la modificación de las medidas definitivas asociadas a la sentencia de divorcio de su matrimonio con doña Marí Luz , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de A Coruña en fecha nueve de marzo de 2009 en proceso seguido de común acuerdo. La modificación pretendida se refiere al régimen de guarda y custodia de la hija común de los litigantes, nacida en el año 2002, y a la obligación de satisfacer mensualmente la contribución económica al sostenimiento de la menor, de modo que tanto en el caso de que sea atribuida la guarda y custodia al padre como en el caso de que se sustituya el régimen vigente por el de guarda y custodia compartida se suprima la referida pensión alimenticia.

2. Seguido el juicio de modificación con intervención del Ministerio Fiscal y de la parte demandada, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, el Juzgado de Primera Instancia Nº. Diez dictó la sentencia desestimatoria de fecha 15 de marzo de 2017 que es ahora objeto del recurso de apelación. Se ciñe éste a la discrepancia del apelante con el pronunciamiento de primera instancia en cuanto a las costas, pues considera que la materia objeto de discusión relega la aplicación del principio del vencimiento objetivo que proclama el artículo 394 de la LEC .



SEGUNDO .- Costas en procesos matrimoniales de modificación de medidas .

3. Cuando en el objeto del litigio están involucrados derechos de los hijos menores mantenemos sin fisuras el criterio que mayoritariamente siguen las audiencias provinciales en materia de costas procesales, de modo que aunque la demanda sea íntegramente estimada, o cuando es íntegramente desestimada, no deben ser objeto de especial imposición las costas de la primera instancia, a salvo los casos en que el planteamiento de la parte vencida merezca la consideración de temerario. Es cierto que la regla del artículo 394 no contempla más excepciones que las relativas a dudas de hecho y de derecho, pero también lo es que cuando se trata de derechos ajenos al ámbito dispositivo y configurador de los litigantes la regla del vencimiento tiene difícil encaje, o bien debe ser matizada para comprender dentro de las dudas de derecho la que inevitablemente impone, sobre la estricta aplicación de las normas sustantivas, el prioritario interés del menor.

4. Si la pretensión del actor de asumir la guarda y custodia exclusiva de la hija común estaba condenada al fracaso -pues ninguna nueva circunstancia justificaba la modificación pretendida, especialmente cuando debía constar al actor que la voluntad de la menor, que por su edad ha de ser especialmente tenida en cuenta, era la de permanecer en compañía de la madre-, la de modificar el régimen establecido para adecuarlo a uno de guarda y custodia compartida no puede ser considerada temeraria o conscientemente inviable cuando, como es el caso, las relaciones del padre con la menor desde el cese de la convivencia son buenas, fluidas y constantes. Que finalmente, con base en el informe de especialistas, se haya valorado como más beneficioso para la menor el mantener el régimen actual no quiere decir que la legítima pretensión de variarlo deba acarrear la condena en costas al progenitor vencido. Seguimos, sobre este punto, la línea mantenida por otras audiencias provinciales como la de Pontevedra, Sección Primera, (ST de 24 de noviembre de 2016), la de Alicante Sección Cuarta, de 23 de noviembre de 2000, o la de Ourense, Sección Primera, de 29 de julio de 2016, en la que se lee: ' esta Audiencia viene manteniendo en casos análogos en los que se resuelven cuestiones afectantes a menores, no sujetas, por tanto, al principio dispositivo ( artículos 751 y 752 LEC ) y en los que entran en juego los intereses en liza de los progenitores, presididos por el legítimo deseo de cada uno de mantener una relación lo más cercana posible con sus hijos, lo cual lleva a apreciar, como norma general, cuestión dudosa, con la posibilidad de no efectuar expresa condena en costas apartándose del criterio del vencimiento objetivo '. Estimaremos, por lo tanto, el recurso de apelación.



TERCERO.- Costas y depósito .

5. No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso estimado ( artículo 398 de la LEC ).

6. Se dispondrá la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º. Diez de A Coruña, cuyo pronunciamiento sobre costas revocamos. En su lugar, acordamos no hacer especial imposición de las costas de primera instancia .

No hacemos tampoco especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.