Sentencia CIVIL Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 516/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000235/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 18 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 516/2016 , derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 382/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº
3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandada , Dª Luisa , representada por el Procurador D.
Rubén Domínguez Basarte y asistida por la Letrada Dª Marta Beades Escujuri; parte apelada , el demandante,
D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª
Pilar Cunchillos Pérez. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 09 de diciembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 382/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Don Cecilio frente a Dña Luisa , representada en autos por la procuradora Dña Mª Jesús Arricivita, debo modificar y modifico las medidas establecidas por Sentencia de fecha 17 de Abril de 2011 en los siguientes extremos: - Don Cecilio abonará a Dña Luisa la cantidad de 200 € al mes como contribución al sostenimiento del hijo común Laureano . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Don Cecilio asumirá los gastos de manutención del hijo común Torcuato .

- Laureano estará con su padre en fines de semana alternos desde las 20,00 horas del Viernes a las 20,00 horas del Domingo. El padre recogerá a su hijo el viernes en DIRECCION000 y la madre recogerá a Laureano el Domingo en Pamplona, a salvo que acuerden los traslados del menor en transporte público.

Asimismo Laureano estará con el padre la mitad de los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa y en verano 40 días. Si hay discordia en la elección, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. El padre recogerá a Laureano en DIRECCION000 al inicio de los periodos vacacionales y la madre lo recogerá en Pamplona al término de dichos periodos. Si se plantean problemas para el cumplimiento de dicho régimen podrá derivarse el caso al punto de encuentro familiar en ejecución de sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Luisa .



CUARTO.- La parte apelada, D. Cecilio y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 516/2016, en el que por Auto de fecha 11 de octubre de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por ambas partes, inadmitiendo la celebración de vista, habiéndose señalado el día 16 de mayo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la Sra. Luisa la sentencia del Juzgado de Familia que estimó en parte la demanda presentada por el Sr. Cecilio de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de 17 de abril de 2011 , dictada en el juicio de Divorcio 207/2010, rebajando la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros.

En apoyo de su decisión expone la juez de primera instancia una serie de razones, en síntesis: - No se niega que desde el mes de julio de 2015 Torcuato convive con su padre, lo que constituye 'una alteración sustancial de circunstancias sobrevenida a lo largo del procedimiento'.

- En el año 2011 para fijar la pensión de alimentos en 250 euros para cada uno de los hijos, se tuvo en cuenta que el padre venía percibiendo 1.953,33€ netos y que no existía vivienda conyugal, por tanto 'parece' que la madre asumía el pago de una vivienda, habiendo cambiado ambas circunstancias ya que el padre ha visto reducidos sus ingresos, acreditando todas las nóminas aportadas que percibe una cantidad mensual neta de 1437,07€ y la madre se ha trasladado a vivir a DIRECCION000 , 'al parecer con su padre'.

- Las pruebas practicadas constatan que sigue existiendo una 'diferencia de capacidad económica de uno y otro progenitor', por lo que debe mantenerse una pensión en favor de la madre para el sostenimiento y manutención de Laureano de 200€ mensuales.

b) La apelante realiza una serie de alegaciones en apoyo del recurso, en síntesis: - El hijo común Torcuato sigue estando en su compañía, habiendo sido un 'capricho de verano' pasar esa temporada con su padre, por lo que si 'la Juez consideraba este hecho determinante, y no comprendió que se trataba de una situación de dos meses, debió requerir a las partes a que ratificaran este extremo sin darle validez por la mera comunicación por escrito de una de ellas'.

- Ha tenido que irse a vivir a DIRECCION000 , donde tiene familia y el nivel de vida no es tan caro, al disminuir considerablemente su situación ante el 'proceso previsible de incapacidad, no poder trabajar y tener ingresos' , pero debe procurarse una vivienda en alquiler.

- No se ha practicado la prueba necesaria que demostraría que lo percibido por el Sr. Cecilio en nómina no se corresponde con lo realmente trabajado, percibiendo horas extras por otra vía.

c) El recurso se desestima.

c.1 De forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, pudiendo citarse las sentencias núm.

48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894); 170/2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173), 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048); y 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375).

Se señala en esas resoluciones que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Y que quien pretende la modificación de las medidas tiene que 'delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación' , por lo que debe 'extremar el rigor acreditativo' hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable respecto de la nueva situación, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva'.

c.2 En el caso ahora enjuiciado la sentencia apelada tiene por acreditado un cambio en las circunstancias que justifique la rebaja de la pensión alimenticia, consistente principalmente en haber pasado a vivir uno de los hijos con su padre y disminuido los ingresos de éste, lo que se combate por la apelante.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins-tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum' , confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, ya que la apelante elude mencionar los aspectos de la prueba contrarios a su tesis impugnativa, como es la declaración del Sr. Julián (minutos 11:13 y ss.), trabajador de la empresa donde el Sr. Cecilio presta sus servicios y emisor del informe sobre horas extraordinarias, quien explicó que las mismas eran prácticamente inexistentes (minuto 11:14).

Por otro lado, con el escrito de oposición al recurso se aportó una declaración firmada por Torcuato donde afirma que ha convivido con su padre desde el mes de julio de 2015 y continúa haciéndolo a fecha 28 de marzo de 2016.

Finalmente, la apelante cobra una prestación de la Seguridad Social de 416€ y la incapacidad que tiene reconocida no le impide realizar trabajos ajenos a su profesión habitual de conductora de camiones-repartidora de productos farmacéuticos, pues presenta limitaciones para 'elevación de pesos, empuje, arrastre, así como la deambulación por terreno irregular, subir o bajar escaleras, cuestas (rampas)' , como consta en el informe de 7 de diciembre de 2015.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv , se imponen las costas procesales de esta alza¬da a la apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 382/2013 , imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.