Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 262/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120158132004
Recurso de apelación 262/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 793/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Amador , Elisenda
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Juan Fernandez
SENTENCIA Nº 235/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 2 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 793/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 02/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Amador , Elisenda .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos entre las partes y referidos en las actuaciones, debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones aludidos igualmente en las actuaciones en siguiente sentido: acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originales entre las partes en el presente proceso, entendiendo ya agotada por la actora la obligación de restitución que le incumbe por la perfección del señalado contrato de venta de acciones permutadas, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada en el importe de 7.368 euros, (perdida producida del inicial nominal, 21.000 euros y lo recuperado 13.632 euros), con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores y de los intereses legales que deberán ser abonados por la demandada desde la fecha de perfección de los contratos por el importe total invertido hasta la fecha de venta de las acciones y por el importe últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución, con aplicación en su caso de lo previsto en el art.576 LEC .

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costes procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 2 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers en la que se estimó la demanda planteada por la representación de Amador y Elisenda contra CATALUNYA BANC, SA y se declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada suscrito entre las partes, acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originales entre las partes, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada en el importe de 7.368 euros con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores y de los intereses legales que deberían ser abonados por la demandada desde la fecha de perfección de los contratos por el importe total invertido hasta la fecha de venta de las acciones y por el importe últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución.

La sentencia considera que la demandada no cumplió sus obligaciones de información, que no se extinguió la acción de nulidad por el canje de las acciones, y que existió error de consentimiento de la parte actora, por lo declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada.

La parte demandada interpone recurso de apelación por cuanto de la prueba practicada resulta acreditado que se facilitó información a la parte actora sobre el producto contratado; que los actores conocían el riesgo del producto porque habían contratado otros de mayor riesgo; y que además dispusieron del producto el tiempo suficiente para conocer el riesgo del mismo; que deben aplicarse intereses a los rendimientos obtenidos por la parte actora; que la parte actora no peticionó que la cantidad a retornar devengase intereses legales por lo que la estimación ha sido parcial y no procede la imposición de costas, y que existen dudas de derecho.

La parte actora se opuso al recurso de apelación por considerar que la demandada no cumplió sus deberes de información y eso determinó error en el consentimiento; que deben aplicarse los intereses legales desde la suscripción de los productos; y que procede la imposición de costas por haberse dictado sentencia estimatoria con las pretensiones de la parte actora y no existir dudas de derecho.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere en primer lugar pronunciarse respecto a si no se ha acreditado el incumplimiento de los deberes de información por la parte demandada.

En el supuesto de concluir que la acción de nulidad fue correctamente estimada por concurrir vicio del consentimiento al no haber cumplido la demandada sus deberes de información habrá que determinar cuáles deben ser los efectos de la declaración de nulidad. Concretamente habrá que decidir si resulta procedente la condena al abono de los intereses legales desde la suscripción del contrato de deuda subordinada y participaciones preferentes y si en ese caso deben descontarse también los intereses legales de los rendimientos percibidos por la actora.

Finalmente, si se desestima el recurso de apelación deberá decidirse si no procede la imposición de costas a la parte demandada al no haberse solicitado por la actora que se sumasen los intereses legales y por existir dudas de derecho.



TERCERO.- A los efectos de determinar si existió vicio del consentimiento de la parte actora en la contratación de la deuda subordinada y las participaciones preferentes debe hacerse referencia al producto objeto del contrato, a la normativa aplicable al mismo respecto a la información que debía ser facilitada por la entidad financiera, examinar en el supuesto concreto si dicha información se facilitó o no y en el supuesto de concluir que la entidad financiera incumplió sus deberes de información decidir si ello determinó la existencia de vicio del consentimiento que comporte la nulidad de la contratación.

En relación con el producto contratado por la actora debe decirse que La deuda subordinada se encontraba regulada en la disposición adicional de la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información a los intermediarios financieros (en virtud de reforma aprobada por la Ley 19/2003, de 4 de julio).

La deuda subordinada es un producto financiero de carácter complejo que acostumbra a tener un plazo de vencimiento. Sus características principales son que computa contablemente como fondos propios de la entidad emisora; no concede derechos de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora; ni la rentabilidad ni la devolución del valor nominal se encuentran garantizados en el momento del vencimiento; se negocia en un mercado secundario supeditando la liquidez a la situación del mercado y de la emisora; y en el supuesto de liquidación de la entidad emisora los titulares de subordinadas sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital, situándose con posterioridad a los acreedores ordinarios.

Por su parte respecto a las participaciones preferentes resulta que las mismas se encontraban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, estableciendo la disposición adicional de dicha norma los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes han sido definidas como un híbrido financiero de carácter complejo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, puesto que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Se trata de un producto financiero complejo que por sus características está destinado a inversores con experiencia y con conocimientos suficientes del riesgo de pérdida de la inversión y de la falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

La memoria 2007 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya decía que el mercado AIAF por el que se regían las participaciones preferentes ' pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral. La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima' y que dichas participaciones 'no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar'.



CUARTO.- Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de la deuda subordinada y por ello debía informar debidamente al cliente, ha de tenerse presente que atendido el carácter complejo del producto la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de la deuda subordinada y las participaciones preferentes no se enmarca en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera ha de cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción del producto, en el supuesto que aquí se examina las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada fueron dadas en 2001 y 2008, siendo la normativa aplicable distinta en las órdenes hasta 2007 y las posteriores.

Normativa aplicable a las participaciones preferentes en 2001 La contratación de las participaciones preferentes se regía por lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 1988, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión El art 78 de la ley de Mercado de Valores establecía que las entidades de crédito debían respetar las normas de conducta contenidas en la propia ley; los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas de conducta aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El art. 79 de la ley del Mercado de Valores disponía que las entidades de crédito debían: ' a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' El Real Decreto 629/93 establecía un código general de conducta de los mercados de valores que obligaba a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiese ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y deberían dedicar el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, debiendo ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. El art. 4 del Código de Conducta requería que las 'Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' y el art. 5 disponía que 'las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y que las entidades ' conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', finalmente establecía que 'las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.' El art. 9.1 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, debiendo ser la información clara, concreta y fácil de comprender.

El artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación: '1. Las entidades que, con arreglo a lo previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

2. En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

A efectos de determinar cuándo un cliente es institucional, se atenderá a la definición contemplada en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

d) Las entidades sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación. En estos casos, el gestor, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas a los clientes, conforme a lo pactado en contrato.

e) Las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

f) Las entidades deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente. Si las cuentas de efectivo y valores se constituyeran en entidad diferente de la entidad gestora de carteras, el cliente podrá autorizar mediante poder específico a aquélla para que haga la apertura y depósito en su nombre, debiendo informar puntualmente al cliente. No obstante, cuando la utilización de cuentas globales (denominadas convencionalmente «cuentas omnibus») resulte indispensable para el desarrollo de actividades de negociación por cuenta ajena en mercados extranjeros, las entidades podrán excepcionalmente utilizarlas con los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En todo caso, las cuentas de efectivo deberán estar abiertas en una entidad de crédito autorizada a recibir depósitos de efectivo.

g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes.

En caso de conflicto, darán siempre prioridad a los intereses del cliente sobre los propios '.

De lo expuesto resulta que en la contratación de participaciones preferentes de 2001 las entidades financieras en sus labores de asesoramiento financiero debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y mantener siempre adecuadamente informados a los clientes. Se les exigía obtener información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora, objetivos de inversión cuando fuese relevante para los servicios que se fuesen a proveer, y preferencia de riesgo. En su actuación de asesoramiento debían suministrar al cliente toda la información de que dispusiese si podía ser relevante para la adopción de decisiones de inversión por el cliente, debiendo dedicar a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La información facilitada al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente, fácil de comprender, y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, debiendo conservar de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se hubiesen realizado las recomendaciones.

Normativa aplicable a la deuda subordinada de 2008 En el momento de contratar la deuda subordinada de 2008 ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/ CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 prevé que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información: ' a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.' Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 de la ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado y para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa.

Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.' El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En consecuencia la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara y no engañosa. En atención a si se trataba de un cliente minorista o profesional debería informar sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pudiese tomar decisiones de inversión fundadas.

Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter al cliente a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión. Y el test de idoneidad que incluirá un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.



QUINTO.- Una vez determinado que la recurrente realizaba una labor de asesoramiento y el marco normativo en que el procedimiento de contratación de deuda subordinada se enmarca procede examinar si la entidad bancaria cumplió, como afirma, su obligación de información respecto a las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

En relación con la iniciativa para la contratación del producto ninguno de los testigos que intervino en el acto del juicio recordaba si comercializó a los actores las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

El testigo, anterior director de la oficina, dijo que en 2001 estaba en la oficina, que los actores ya eran clientes cuando él llegó, que no recordaba haber comercializado el producto a los actores. El otro testigo director de la oficina tampoco recordaba la contratación de deuda subordinada en 2008 con los actores. El último testigo sólo intervino en la gestión del canje.

Ante la ausencia de prueba debe concluirse que no cabe considerar probado que fuesen los actores los que mostrasen interés en contratar participaciones preferentes y deuda subordinada sino que dichos productos debieron ser ofertados por la entidad bancaria como una forma de inversión de sus ahorros.

En relación con el perfil de los actores los mismos fueron clasificados como clientes minoristas.

El hecho de que los actores hubiesen contratado otros productos financieros no permite afirmar que de ello quepa concluir que conocían las características de la deuda subordinada y las participaciones preferente, puesto que se desconoce cómo se comercializaron esos otros productos y si la información relativa a los mismos era suficiente para disponer de conocimientos que les permitiesen comprender la naturaleza de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes.

En relación con la información previa a la suscripción de la deuda subordinada y las participaciones preferentes que hubiese sido facilitada por la entidad ya se ha dicho que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

De la documental aportada resulta que se entregó el folleto informativo de la deuda subordinada pero no consta la entrega del folleto informativo de las participaciones preferentes. La lectura de ambos folletos informativos evidencia, no obstante, que una persona sin conocimientos financieros no podía comprender la naturaleza del producto puesto que se utilizan conceptos que no permiten tener presentes los riesgos de la inversión.

Los actores realizaron test de conveniencia el 3 de diciembre de 2008 en los que constan que sus estudios eran de educación primaria/básica, que nunca habían trabajado en el sector financiero, que habían invertido y conocían productos sin riesgo y de riesgo rentabilidad. El resultado fue de conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

El test de idoneidad no ha sido aportado pese a ser preceptivo en la contratación de 2008.

En el documento de contratación de la deuda subordinada de 2008 se calificaba el producto de prudente e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años, rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. La inversión se consideraba adecuada conforme al test de conveniencia.

Respecto a la información verbal se desconoce la información que se facilitó a los actores respecto a la contratación de la deuda subordinada y las participaciones por cuanto, como ya se ha dicho, los testigos no recordaban haber comercializado el producto. El testigo que comercializaba deuda subordinada en 2008 dijo que se decía que no era un plazo fijo, que la garantía era la caja, no se decía que la caja podía ir a la quiebra, se les decía que para recuperar el dinero debían acudir al mercado secundario, que no recordaba si en 2008 la caja tenía problemas financieros. Respecto al resultado del test de conveniencia dijo que con el resultado del mismo no era recomendable que contratasen deuda subordinada. También dijo que la rentabilidad era superior a otros productos y que no existía penalización por retirar el producto.

De lo expuesto cabe concluir que dado el perfil minorista de la parte actora la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de la deuda subordinada y las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. Sin embargo, la parte demandada no ha probado que la parte actora fuese conocedora del riesgo de las participaciones preferentes y la deuda subordinada puesto que ninguna prueba se practicó respecto a su comercialización. En relación con la deuda subordinada resulta que en el documento de contratación de 2008 el producto se calificaba de prudente.

El resultado del test de conveniencia evidencia su poca fiabilidad puesto que constaba que no habían invertido en productos con riesgo de rentabilidad y capital, y se consideraba que tenían un conocimiento normal en el que no se aconsejaba la inversión en productos de riesgo de pérdida de capital, cuando resulta que la deuda subordinada era un producto complejo con posible pérdida de capital.

La parte demandada tampoco ha probado que se hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad.

No consta que la entidad bancaria facilitase información previa clara y comprensible sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos de los productos a contratar. Esto evidencia que la representación que la parte actora podía hacerse de los productos contratados no se adecuaba a la realidad de los mismos, ni ha justificado que los productos fuesen los más adecuados a la finalidad perseguida por el cliente, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

En consecuencia, no existió efectiva información contractual previa en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que quien le ofertó el producto debía conocer sus circunstancias económicas así como sus conocimientos financieros y la debía asesorar para que invirtiese una parte de sus ahorros, pero pese a ello le ofertó un producto de alto riesgo.

La ausencia de queja sobre el producto contratado no convalida el error padecido. En este sentido como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de la deuda subordinada y participaciones preferentes procede confirmar la resolución de instancia respecto al error en el consentimiento de la parte actora, puesto que la parte demandada no ha recurrido la conclusión de que la falta de información determinó el vicio del consentimiento.



SEXTO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc , puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art.

1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte ha de tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 1307 CC que prevé que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 recuerda que ' es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' puesto que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Por ello, dado que los efectos de nulidad alcanzan a ambas partes contratantes sus efectos ' deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Por tanto, en relación con la alegación de la recurrente de que no procede la aplicación de los intereses legales porque ello supondría un enriquecimiento injusto a favor de la parte actora la misma debe decaer por cuanto la aplicación de dichos intereses ni puede ser moderada, ni puede ser obviada, al ser consecuencia de lo dispuesto en el art. 1108 CC que establece que en defecto de pacto regirá la aplicación del interés legal.

Además dicha obligación de restitución de los intereses legales opera tanto respecto de la parte demandada como respecto de la parte actora en relación con los rendimientos obtenidos de la deuda subordinada y las participaciones preferentes y por ello procede la estimación del recurso de apelación al no haber acordado la sentencia que los rendimientos percibidos por la parte actora deben devengar también intereses legales desde su percepción, por lo que en la sentencia DONDE DICE 'con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores' DEBE DECIR 'con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores más intereses legales desde su percepción'.

Respecto a la pretensión de descontar los intereses correspondientes al importe obtenido con la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada y las participaciones preferentes, la misma debe ser desestimada por cuanto el Tribunal Supremo ha declarado la no procedencia de dichos intereses respecto a la cantidad resultante de la venta de las acciones.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 se recuerda que ' declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero', y en la de 11 de julio de 2017 se dice que ' los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', pero ' no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013' ya que ' en la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco, SA, las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

La estimación parcial del recurso de apelación no motiva que la sentencia de instancia deba considerarse estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora puesto que el devengo de intereses respecto a los rendimientos percibidos por la parte actora es una consecuencia ex lege de la declaración de nulidad y por ello la estimación de la pretensión de dicha declaración de nulidad comporta per se la estimación de la demanda, sin que se aprecien las dudas de derecho alegadas por la recurrente.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 2 de enero 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y DONDE DICE 'con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores' DEBE DECIR 'con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores más intereses legales desde su percepción'.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.