Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 249/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2014 0017515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014
Recurrente: Raúl
Procurador: ALEJANDRO REYES PAZ
Abogado: GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO
Abogado: JORGE CASTRO DIAZ
S E N T E N C I A
Nº 235/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2017, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Raúl , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Abogado D. GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO, y como
parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. SONIA RODRIGUEZ ARROYO, asistido por el Abogado D. JORGE CASTRO DIAZ, sobre CONTRATO DE
PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 15-2-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Alejandro Reyes Paz, en nombre y representación de D. Raúl contra la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER, SA, y, en consecuencia, absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos formulados en la misma.

Procede la condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia .

1. Don Raúl convino con Banco Santander S.A. en fecha 27 de noviembre de 2003 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en virtud del cual el banco prestamista comprometió una financiación inicial de un millón ciento veinte mil euros, posteriormente ampliada hasta un millón cuatrocientos cincuenta mil euros, contra certificaciones del avance de la obra de construcción de cinco plantas en el edificio de CALLE000 nº. NUM000 de A Coruña, propiedad del promotor. El contrato fue novado en cuatro ocasiones entre 2005 y el 31 de julio de 2008.

2 . Según relata el actor en su demanda, con ocasión de la emisión y presentación de la certificación nº.

17 que acreditaba el alcance de un 92,50% del total de la obra proyectada, el banco debía liberar la diferencia entre la certificación anterior (90%) y el porcentaje de avance de obra alcanzado, en ambos casos sobre el total del préstamo (1.450.000,00 €). Debía entregar al prestatario en esa ocasión, por lo tanto, 36.250,00 €, siendo así que únicamente liberó 27.350,00 €.

El 15 de enero de 2009 se emitió la certificación nº. 18 correspondiente a la ejecución de un 94% de la obra, por el que debía liberar 21.750,00 €. El banco, sin embargo, no pagó cantidad alguna al prestatario. Lo mismo ocurrió con ocasión de la expedición y presentación del certificado final de obra de fecha 14 de agosto de 2009 (presentado el 16 de octubre); el banco debía pagar la diferencia entre la suma correspondiente a la anterior certificación y el importe total del préstamo (87.000,00 €) que, sin embargo, no pagó. De esta manera, el quebranto económico ocasionado al promotor prestatario ascendió a 117.650,00 €.

Argumenta también la demanda que el banco se negó injustificadamente a emitir el certificado de distribución de la carga hipotecaria entre los distintos pisos del edificio, lo que impidió su venta a terceros, pese a estar ya convenidas las de dos viviendas. Y, por último, que el incumplimiento de la entidad bancaria ocasionó el ahogo financiero del promotor y le impidió hacer frente al pago de las cuotas de amortización y pago de los intereses del préstamo, dejando así impagadas las de los meses de abril y mayo de 2009 por importe de 7.450,01 € cada una, lo que aprovechó el banco para dar por vencido anticipadamente el préstamo y promover la ejecución de la garantía hipotecaria.

A partir de los antecedentes fácticos así resumidos el actor pretende que se declare judicialmente el incumplimiento de las obligaciones de financiación que incumbían al banco demandado, que el impago de las cuotas del préstamo que motivó la declaración de su vencimiento anticipado fue consecuencia del previo incumplimiento del banco prestamista, que se declare la rehabilitación del préstamo y, en consecuencia, se condene al banco demandado a pagar al actor la suma debida de 117.650 €, de la que se deducirá el importe de las cuotas del préstamo impagadas por el prestatario y, por último, se condene al banco demandado a hacer los mejores esfuerzos para suspender la subasta de los bienes hipotecados y, de no ser ello posible, a entregar al actor el valor real de los bienes enajenados en la subasta determinado por peritos.

3. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición del banco demandado, la sentencia d fecha 15 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de A Coruña , que es ahora objeto del recurso de apelación, desestimó íntegramente la demanda. Su decisión se sostiene, en primer lugar, en el efecto de la sentencia dictada con anterioridad por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 en el marco del concurso de acreedores del Sr. Raúl , y en concreto en el incidente concursal que el propio concursado promovió frente a la administración concursal y el BANCO DE SANTANDER S.A. en el que únicamente cuestionó el reconocimiento del crédito correspondiente a los intereses de demora, siendo así que tanto el Juzgado como posteriormente la Audiencia Provincial en apelación consideraron correcta la liquidación del crédito del banco. Por otra parte, acoge la oposición del banco en cuanto a la forma de calcular la disponibilidad del principal del préstamo, de modo que, al haber dispuesto el prestatario de una suma de dinero superior a la que tendría derecho según el avance de la obra, el banco no incumplió el contrato y sí, en cambio, el prestatario, al dejar de atender el pago de las cuotas de febrero, marzo y abril de 2009, justificando con ello la decisión de la prestamista de declarar vencido anticipadamente el préstamo. Concluye, así, que el incumplimiento cierto del contrato de préstamo por parte del prestatario no tiene su origen en un previo incumplimiento de las obligaciones de financiación asumidas por el banco.

4. El recurso de apelación del Sr. Raúl combate las dos líneas argumentales que sustentan la sentencia desestimatoria, es decir, tanto la que concluye que la cuestión que es objeto de la demanda ya ha sido previamente decidida en el incidente concursal sobre reconocimiento y clasificación de créditos en el marco del concurso de acreedores del ahora demandante, como la tesis del banco, que la sentencia acoge, sobre la forma de calcular el disponible del crédito en función del avance de la obra.



SEGUNDO .- Cosa juzgada. Valoración del Tribunal 5. A estos efectos, interesa destacar los siguientes hechos: -Banco Santander S.A. declaró anticipadamente vencido el préstamo promotor que tenía concedido al Sr. Raúl en fecha 11 de mayo de 2009, tras haber resultado impagadas las cuotas de los meses de febrero, marzo y abril. Fijó el saldo deudor en 1.332.519,68 €, de los cuales 1.313.900,00 € corresponden al principal, 17.493,32 € a intereses vencidos ordinarios y 1.126,36 € a intereses moratorios a la fecha del cierre, y así fue confirmada por el acta notarial de intervención de 21 de mayo de 2009. Promovió a continuación un proceso judicial de ejecución hipotecaria que se sigue con el Nº. 1211/2009 en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de A Coruña. El deudor hipotecario no formuló oposición a la ejecución despachada.

-El 3 de marzo de 2011 fue declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña el concurso voluntario de don Raúl . En la lista de acreedores elaborada por la administración concursal se incluyó el crédito privilegiado de BANCO DE SANTANDER SA., 1.332.519,68 €, al que se adicionaron otros 337.839,38 € de intereses.

-El concursado, Sr. Raúl , promovió un incidente del artículo 96 de la LC contra la administración concursal y el banco acreedor. No figura en autos copia de la demanda, pero de la sentencia dictada en apelación por esta misma sección de la audiencia provincial (documento nº. 11) se deduce que la pretensión impugnatoria se dirigía a la exclusión de los intereses moratorios agregados por cuantía de 337.839,38 € y se basaba en un supuesto incumplimiento previo del contrato de préstamo promotor por parte del banco. La sentencia desestimatoria del juzgado fue confirmada por la de esta sección de la A.P. de fecha 10 de mayo de 2013.

-En el marco del proceso de ejecución hipotecaria que se siguió separadamente en el Juzgado de Primera Instancia Nº. Dos, el ejecutado promovió en 2013 un incidente extraordinario de oposición al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , y con base en el carácter abusivo de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo, sobre vencimiento anticipado. El incidente fue desestimado por auto de fecha 20 de septiembre de 2013, confirmado en apelación por el de esta misma sección de fecha 19 de febrero de 2014.

6. A la vista de los antecedentes expuestos no podemos compartir la tesis que la sentencia apelada acoge conforme a la cual la cuestión que es objeto de la demanda -en definitiva, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco consistentes en la liberación progresiva de la totalidad del dinero comprometido con el promotor- sea ya cosa juzgada (artículo 222). Aunque no disponemos de copia de la demanda incidental promovida por el Sr. Raúl en el marco de su propio concurso de acreedores, no debe perderse de vista que el reconocimiento en el concurso de un crédito ya incorporado a una resolución judicial que había ordenado el despacho de una ejecución, que constaba, por lo tanto, en documento con fuerza ejecutiva y estaba además asegurado con garantía real inscrita en un registro público, es obligado conforme a lo establecido en el artículo 86. 2 de la Ley concursal , sin perjuicio, lógicamente, del derecho del deudor a cuestionar el crédito en la propia vía ejecutiva que prosiga tras la declaración del concurso, hasta donde el proceso ejecutivo lo permita, o en juicio declarativo que habrá de seguirse fuera del concurso, puesto que no se extiende a él la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso conforme al artículo 8 de la LC . Las posibilidades impugnatorias del deudor concursado se limitaban, por lo tanto, al reconocimiento y clasificación de la suma adicional de intereses de demora devengados desde la fecha del cierre del préstamo, que es en lo que se centró la demanda, si bien la viabilidad de una pretensión de esa naturaleza era ciertamente escasa, como el resultado del incidente finalmente demostró. Así pues, la eficacia de cosa juzgada de la sentencia dictada en el incidente impugnatorio del artículo 96. 3 de la LC no alcanza en este caso a impedir que el deudor pueda pretender en juicio ordinario que se declare el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco financiador con las consecuencias indemnizatorias o reparadoras que en su caso procedan.

7. Por otra parte, es claro que el limitado marco de discusión que admite el proceso especial de ejecución hipotecaria deja fuera pretensiones de esta naturaleza, conforme a lo expresamente establecido en el artículo 698 de la Ley de enjuiciamiento civil .



TERCERO.- Contrato de préstamo promotor: el compromiso de liberación del importe del préstamo en función del avance de las obras de construcción del edificio .

8 . La demanda, y ahora de nuevo el recurso, centra su argumentación en el incumplimiento por parte del banco de sus compromisos de liberación de la suma prestada en función del avance de la obra promovida por el prestatario. Argumenta éste que con la certificación emitida por la dirección facultativa en fecha 1 de septiembre de 2008, que fijó en el 92,50% el porcentaje de obra alcanzado, el banco debía liberar la diferencia con relación a la suma abonada hasta la emisión de la certificación nº. 16, que reflejaba un avance de obra del 90%, calculados ambos porcentajes sobre la totalidad del préstamo, esto es, sobre 1.450.000,00 €. Correspondía liberar, por lo tanto, 36.250,00 €, siendo así que únicamente le fueron abonados al prestatario 27.350,00 €, reteniendo en banco de forma injustificada los 8.900,00 € restantes. Añade que, de la misma manera, con ocasión de la presentación al banco en fecha 23 de enero de 2009 de la certificación nº. 18, acreditativa de un avance de obra del 94%, correspondía percibir la diferencia con respecto al porcentaje de la certificación anterior (92,50%) sobre el total del préstamo (1.450.000,00€) y, por lo tanto, 21.750,00 €, que el banco no abonó, ni siquiera en parte.

9. Las obligaciones asumidas por el banco con relación a la liberación y entrega al prestatario de la financiación comprometida quedaron finalmente concretadas en la novación de 15 de enero de 2008 (escritura pública autorizada por el Notario de esta ciudad don Jacobo-Esteban Pérez Rama, nº. 44 de su protocolo), merced a la cual se amplió el principal del préstamo de 1.120.000,00 € a 1.450.000,00 €. De la suma hasta entonces no dispuesta (529.500,00 €) el banco hizo simultáneamente a la novación una entrega de 270.000,00 €; en cuanto a la entrega del resto, 259.500,00 €, se fijaron las siguientes reglas: -en cuanto a la cantidad de 179.500,00 € la parte prestataria podrá disponer discrecionalmente de su importe de forma proporcional al avance de la obra, siempre que se importe resulte previamente acreditado por certificaciones de obra emitidas por el técnico cualificado que actúe como director de las obras. Dichas certificaciones deberán reflejar el porcentaje de obra realizado.

-en cuanto a la entrega (de) los restantes 80.000,00 €, la parte prestataria podrá disponer discrecionalmente de su importe, una vez acredite al banco la constancia registral de la terminación de la obra nueva declarada, previa aportación al banco del certificado final de obra, debidamente visado por el Colegio Profesional correspondiente, que será verificado por los servicios de tasación del banco y previa entrega de la póliza de seguro de incendios y de la edificación financiada.

10. Hasta el 27 de octubre de 2008 el banco entregó al prestatario 1.313.900,00 €, según resulta de la relación de apuntes aportada con la contestación a la demanda (documento nº. 14, folio 307). Ninguno de los documentos aportados por el banco fue objeto de impugnación en el acto de la audiencia previa, pese a que es llamativa la discrepancia entre lo que resulta de la relación de apuntes, con arreglo a la cual con posterioridad al 1 de septiembre de 2008 el prestatario solo recibió 11.550,00 €, y la afirmación de la demanda, según la cual tras la emisión de la certificación de 1 de septiembre de 2008 le fueron abonados al prestatario 27.350,00 €.

10. La interpretación conjunta de las dos reglas sobre disposición del resto pendiente de liberar tras la novación de enero de 2008 confirma, en nuestro criterio, la conclusión que el banco sostiene y la sentencia del juzgado sigue. De los 259.500,00 € entonces pendientes, solo 179.500,00 € eran disponibles en función del avance de la obra, en tanto que la entrega de los 80.000,00 € restantes presuponía que la obra estaba ya acabada y certificada, y que la terminación -escritura pública de obra nueva terminada- había accedido al Registro. Luego, el prestatario no podía exigir con arreglo al contrato la liberación progresiva de fondos que, sobre un límite máximo disponible contra certificaciones de avance de obra de 1.370.000,00 € (1.450.000,00 € -80.000,00 €), excediese del porcentaje de obra alcanzado. Si la obra alcanzó en fecha 15 de enero de 2009 un 94% del total, la suma máxima que el prestatario tenía derecho a exigir era de 1.287.800,00 € (1.370.000 x 94%), siendo así que para entonces, desde los últimos pagos de octubre de 2008, ya había recibido un total de 1.313.900,00 €.

11. Es claro que el banco no fue, al menos desde la novación de enero de 2008, riguroso en la vigilancia de una exacta correspondencia entre las sumas liberadas y el avance de obra acreditado. La certificación de 1 de septiembre de 2008 ni siquiera está sellada por el banco, y de la relación de entregas anteriores del mismo año, por importes 'redondos', se deduce que no se atuvieron las partes rígidamente a las sumas que cabría entregar según el sistema contractualmente previsto. Acaso eso explique que no exista constancia escrita de las peticiones de fondos que el prestatario dirigía al banco, ni queja o reclamación alguna posterior al momento en el que, según el demandante, el banco comenzó a incumplir (septiembre de 2008). Lo decisivo es, sin embargo, que toda la demanda se construye a partir de un incumplimiento contractual imputable al banco que, en este caso, no está en modo alguno demostrado; antes al contrario, de los autos resulta que el banco entregó al prestatario una suma de dinero en concepto de préstamo superior incluso a la que el prestatario podría exigir en función del avance de la obra conforme al contrato; y en cuanto a la última entrega contractualmente prevista, de 80.000,00 €, baste decir que no se llegó a inscribir la obra nueva en el Registro y que, para cuando se emitió el certificado final de obra (agosto de 2009), fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos (octubre de 2009) y entregado al banco (diciembre de 2009), el contrato de préstamo ya había sido previamente incumplido por el prestatario y el banco lo había declarado anticipadamente vencido por esa causa. El recurso de apelación debe ser, por ello, desestimado.



CUARTO.- Costas y depósito 12. La desestimación del recurso conllevará la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398. 1 de la LEC ).

13. El derecho de justicia gratuita bajo cuyo amparo litiga el actor le ha eximido de constituir depósito para recurrir, razón por la cual no debemos hacer pronunciamiento alguno al respecto en esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Raúl contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de A Coruña , cuyo pronunciamiento desestimatorio de la demanda confirmamos.

Imponemos al apelante las costas de esta alzada, sin perjuicio de los efectos del derecho de justicia gratuita bajo cuyo amparo litiga.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,