Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 104/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178089720
Recurso de apelación 104/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 808/2017
Parte recurrente/Solicitante: Daniel
Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó
Abogado/a: Esther Paredes Fernandez
Parte recurrida: BUILDINGCENTER S.A.U.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 235/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 6 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 808/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de D. Daniel contra Sentencia de 20 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de BUILDINGCENTER S.A.U.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando como estimo la demanda presentada por la representación procesal de BUILDINGCENTER SA debo declarar y declaro la condición de precaristas de los demandados, Daniel e IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en CALLE000 numero NUM000 - NUM001 piso NUM002 , Puerta NUM003 , de Girona y acuerdo el desalojo de los mismos, a los que condeno a abandonar la finca en el plazo legal con la advertencia de que, de no hacerlo, se procederá sin más a su lanzamiento.

Con expresa condena en costas a los demandados.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de BUILDINGCENTER SA en su condición de propietaria de la finca objeto de este litigio, sita en Girona CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 piso NUM002 , puerta NUM003 contra los ignorados ocupantes de dicha finca, personándose en las actuaciones D. Daniel como ocupante de la vivienda y oponiéndose a la demanda.

La sentencia desestimó la demanda, interponiéndose recurso de apelación por D. Daniel , alegando que contrariamente a lo resuelto en la sentencia la misma debió pronunciarse sobre la solicitud de suspensión del lanzamiento y no deferirlo para un trámite posterior ya que la situación del apelante y que este opuso fue su precaria situación económica y riesgo de exclusión residencial en el que se encuentra efectuando dicha alegación al amparo de lo dispuesto en el L. 24/2016 que en su articulado refiere que existe la obligación de realojamiento a determinados supuestos de personas de unidades familiares en riesgo de exclusión residencial. Por ello no está de acuerdo con la condena a su lanzamiento. Que el art 440 de la LEC en su apartado 4 prevé literalmente: 4. En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista. Igualmente, en la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá verificarse antes de treinta días desde la fecha señalada para la vista, advirtiendo al demandado que, si la sentencia fuese condenatoria y no se recurriera, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior' De dicho artículo se desprende que si se acuerda el lanzamiento en caso de no recurrir y por tanto sin dar trámite alguno al desahuciado para que oponga las cuestiones de la Ley 4/2016, por ello procedía con carácter previo a dictar sentencia suspendiendo el procedimiento interesar de los organismos competentes los correspondientes informes sociales de vulnerabilidad. No existiendo por lo tanto al amparo de lo dispuesto en el art 440 de la LEC . otro trámite para invocar la ley 4/2016, la sentencia vulnera los derechos del justiciable e infringe dicha ley.



SEGUNDO.- Sería de aplicación, en su caso, la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales.

Pero esta nueva ley, vigente desde el día 30 de diciembre de 2016, se refiere al igual que la del año 2015 a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago, pero no en el caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho.

En definitiva, no es posible alegar que la entidad actora tiene la obligación de garantizar la existencia de una vivienda al demandado, y ello por cuanto para la adjudicación de una vivienda social por la Administración, debe seguirse el procedimiento administrativo correspondiente y justificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa reguladora a quienes sean acreedores, según la misma, de tal adjudicación, sin que por el Juzgado quepa imponer ni a esta entidad bancaria ni a ninguna otra la obligación de ofrecer una vivienda a personas que carezcan de ella. Constituye el precario, como hemos referido anteriormente la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia.

La vivienda objeto de recurso es propiedad de la entidad demandante y el demandada no ha acreditado que disponga de título alguno que justifique su ocupación,

TERCERO. - En cuanto a la infracción de lo dispuesto en el art 440 de la LEC invocado por la parte recurrente, tampoco se ha infringido ya que dicho precepto en cuanto al señalamiento del lanzamiento en los términos que la parte recoge en su recurso, que según alega al estar ya fijado le impediría efectuar alegaciones en relación a las cuestiones planteadas en la ley 4/2016, dejando al margen lo señalado anteriormente sobre su no aplicabilidad al caso presente, dicho precepto en lo que atañe a lo invocado por la parte recurrente se refiere a desahucios por falta de pago de la renta o cantidades asimiladas no a supuestos de precario como el presente, en concreto dicho precepto dispone: Artículo 440. Admisión y traslado de la demanda sucinta y citación para vista.

1. El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

3. En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el secretario judicial, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

Si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del artículo 437, se le pondrá de manifiesto en el requerimiento, y la aceptación de este compromiso equivaldrá a un allanamiento con los efectos del artículo 21.

Además, el requerimiento expresará el día y la hora que se hubieran señalado para que tengan lugar la eventual vista en caso de oposición del demandando, para la que servirá de citación, y la práctica del lanzamiento en caso de que no hubiera oposición. Asimismo se expresará que en caso de solicitar asistencia jurídica gratuita el demandado, deberá hacerlo en los tres días siguientes a la práctica del requerimiento, así como que la falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación de su consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el arrendador.

El requerimiento se practicará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en apartado 3 del artículo 155 y en el último párrafo del artículo 164, apercibiendo al demandado de que, de no realizar ninguna de las actuaciones citadas, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin necesidad de notificación posterior, así como de los demás extremos comprendidos en el apartado siguiente de este mismo artículo.

Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada.

Si el demandado atendiere el requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se reclamase, el secretario judicial lo hará constar, y dictará decreto dando por terminado el procedimiento, y dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera solicitud.

En los dos supuestos anteriores, el decreto dando por terminado el juicio de desahucio, impondrá las costas al demandado e incluirá las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.

Si el demandado formulara oposición, se celebrará la vista en la fecha señalada.

4. En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista. Igualmente, en la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá verificarse antes de treinta días desde la fecha señalada para la vista, advirtiendo al demandado que, si la sentencia fuese condenatoria y no se recurriera, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior.

En el supuesto presente la demanda lo ha sido por precario no por desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades asimiladas por lo tanto no le son de aplicación la normativa invocada, como puede constatarse tanto por el Decreto de admisión a trámite de la demanda como por la Diligencia de ordenación incorporando el escrito de contestación a la demanda y la providencia dejando conclusos los autos para sentencia. Quedando en consecuencia intactas, de ser de aplicación, lo dispuesto en la ley 4/2016 invocada por la parte apelante ya que podrán ser alegadas, en su caso, al señalar día y hora para el lanzamiento en fase de ejecución de sentencia una vez instada la misma por la parte actora, en su caso.



CUARTO.- Habiendo sido desestimado el recurso de apelación se deben imponer al apelante las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2017 dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona en autos de Juicio Verbal nº 808/2017 de las que el presente rollo dimana CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Todo ello imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.