Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 598/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0217330
Recurso de Apelación 598/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1395/2015
APELANTE:: D./Dña. Pascual
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
APELADO:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1395/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Pascual , como parte
apelante, representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI contra BANKIA SA,
como parte apelada, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de don Pascual contra BANKIA SA debo absolver y ABSUELVO a la demandada de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la demandante las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación .


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1.395/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid (JPI), promovido por DON Pascual contra BANKIA S.A. sobre acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento y/o dolo, y reclamación de cantidad. Subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad al amparo del artículo 1.124 del Código Civil (CC ) e indemnización al amparo del artículo 1101 del CC por los daños y perjuicios causados. Todo ello en relación a las órdenes de suscripción de 1.500 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II Caja Madrid 2009, formalizada en la orden de compra de fecha 7 de octubre de 2011, por importe de 152.445 €, si bien reclama 147.180,62 €, resultante de descontar los cupones brutos cobrados por el actor por importe de 5.264,38 €.

Con fecha 22 de mayo de 2017 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda al entender la juzgadora a quo que no se acredita en este caso el carácter excusable del error, esto es que no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Y ello por cuanto el demandante fue empleado de la demandada durante 30 años, conocía el producto y debía tener cumplida noticia de que, tras la integración de Bankia, la situación de la entidad no era especialmente buena.

Contra dicha resolución interpone el demandante recurso de apelación y solicita la estimación de su demanda. Articula el recurso en torno a error en la valoración de la prueba en cuanto a que el demandante conocía la solvencia económica de Bankia por el hecho de haber sido empleado en la misma y haberse acogido a un ERE; error en cuanto a la información proporcionada por la demandada, así como sobre la excusabilidad del error sufrido por la parte actora.

Alega igualmente la procedencia de la acción subsidiaria de resolución contractual.

Recurso al que se opone Bankia que alega haber entregado la documentación pre contractual necesaria y haber realizado al demandante el preceptivo test de conveniencia, teniendo este los documentos tres días antes de decidirse por la compra de las participaciones preferentes el 7 de octubre de 2011. Añade que no existe asimetría informativa como tampoco error en la valoración de la prueba, sin que sea posible resolver el contrato, refiriendo la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 .



SEGUNDO .- El Tribunal Supremo, en la sentencia del 6 de octubre de 2016, Roj:STS 4290/2016, Nº de Recurso:2586/2014 , Nº de Resolución:603/2016, habla sobre las características de las participaciones preferentes en los siguiente términos: '

TERCERO.- Caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes.

1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad . El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones delart.

79 LMV y al RD 629/1993.



CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre ,102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea .

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre . El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto , siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes , decía: » Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente» .' El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20/01/2014 aborda esta cuestión en los siguientes términos en un supuesto de contratación de un producto financiero: 'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

.........Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

.............Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).' El Tribunal Supremo, en la sentencia del 1 de marzo de 2018 , Roj: STS 676/2018, Nº de Recurso: 1089/2015 , Nº de Resolución: 103/2018, recoge: 'Como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación: «El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Y elart.

5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

...En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.

...Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ,769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa , no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable . Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia,puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Canje que, por otra parte, sí que resultó válido y que reportó que los clientes recuperaran una parte significativa de la inversión realizada.> > En este caso la sentencia apelada se plantea que quien ha sido durante tanto tiempo empleado de Bankia, llegando a comercializar este producto a otros clientes, no se puede decir que actuara con error esencial a la hora de contratar, pues conocía el producto y debía conocer que la situación de la entidad no era especialmente buena. Pues bien entendemos que la condición de empleado de Bankia no le confiere la cualidad de experto en este tipo de inversiones, pues no es desconocido que también los propios empleados de la demandada suscribieron los productos que ellos mismos comercializaban sobre la base de las recomendaciones de la propia entidad, que no debe confundirse con sus empleados, siendo las participaciones preferentes un producto en íntima conexión con la solidez económica de la sociedad que las emite , pues cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

La información de la que disponía el demandante era la que podía tener por ser empleado de Bankia, pero lo que ocurrió es que dicha información resultó claramente incompleta y sobre todo no se adecuaba a la realidad económica de Bankia, que era mucho peor de lo que podía desprenderse de los datos que tenía el señor Pascual , sin que haya resultado acreditado de qué manera podía haber suplido esa carencia de información, cuando además ya no era empleado de la entidad, y ni el director de la sucursal ni la empleada que tramitó la suscripción le hicieran ninguna advertencia al respecto, no habiéndose modificado los datos del 'prontuario' facilitado por Bankia a sus empleados para la comercialización del producto. Sin duda es perfectamente asumible que de haber sabido el demandante como se encontraba Bankia en octubre de 2011 no hubiera invertido el 70% de la indemnización, que percibió por dejar la empresa, en participaciones preferentes. El señor Pascual conocía las características del producto, pero no los riesgos que asumía por cuanto estaban vinculados a la posibilidad de Bankia de dar beneficios distribuibles, estando en la creencia de que sí los iba a tener. Siete meses después de la compra, el 25 de mayo de 2012 Bankia reformula sus cuentas en las que aparecen unas pérdidas millonarias, realidad muy alejada de los datos económicos reflejados en la documentación entregada al demandante sobre las participaciones preferentes.

El demandante nacido el NUM000 -1965 fue empleado de Bankia durante 30 años hasta el 30 de septiembre de 2011 en que se acogió a una de las medidas de baja incentivada que tuvo lugar en la entidad en aquella época. Entró con 20 años, tras realizar estudios de formación profesional, en la rama de electrónica, desempeñando principalmente labores de caja y eventualmente tareas de comercial. Por razón de su baja en la entidad percibió como indemnización la cantidad neta de 222.268,50 €. En la demanda relata que acudió el 4 de octubre de 2011 a la sucursal en la que había estado trabajando hasta tres días antes, comentando con el director de la misma, señor Marcial , que estaba pensando en invertir una importante cantidad que había obtenido por la indemnización en participaciones preferentes, a lo que éste le respondió que le parecía una estupenda idea y que otra empleada, la señora Yolanda le realizaría todos los trámites. El 7 de octubre de 2011 el demandante contrata la suscripción de 1500 participaciones preferentes por un valor efectivo de 152.445 €, según impresión de pantallazo acreditativa de la operación, pues ese día la impresora estaba estropeada y no se pudo proporcionar al demandante ningún otro documento contractual. El director de la sucursal, ni la señora Yolanda , le dijeron nada sobre la situación patrimonial de la entidad, y a pesar de que el demandante había sido empleado de la misma, desconocía por completo la verdadera situación financiera de Bankia, porque en otro caso, jamás habría invertido 152.445 € en un producto tan ligado a la marcha económica de la entidad.

En el juicio el señor Pascual declaró que conocía el producto ya que Bankia le había dado la formación que se suponía necesitaba para ofrecerlo a los clientes.., que no es experto en mercados habiendo hecho inversiones con el capital limitado cuya pérdida podía asumir...,que en ningún momento aceptó las participaciones preferentes pensando que iba a perder...,pues confiaba en la entidad...,que estaba convencido de que a los tres años se amortizarían dichas participaciones (cuya emisión era de 2009), no dudando de la solidez de Bankia...,que conoce el argumentario del que Bankia no le había dado ninguna modificación o variación..., que el director de la sucursal no le previno ni le advirtió...(se entiende que de ninguna situación relativa a la situación económica de Bankia), y sí le dijo que los tipos de interés no variarían como para que no pudieran ser amortizados en tres años, que no era absoluta seguridad pero sí total convencimiento, que ni dicho director ni la empleada que se las vendió le dijeron lo extremadamente difícil que era ya en esa fecha vender las participaciones preferentes en el mercado secundario.

La testigo, empleada de Bankia, señora Yolanda , manifestó que se limitó a teclear lo que le dijeron, que el demandante había estado ya hablando antes con el director y no considero necesario comentarle nada más.

El señor Pascual es un consumidor, y su perfil es conservador y minorista, que no pierde por haber realizado otras inversiones con parte del dinero de la indemnización, en concreto en dos fondos de inversión (15.000 € y 5.000 €) y en una imposición a plazo fijo (30.000 €), no constando que tenga conocimientos financieros especiales, ni que sea un experto inversor.

En contra de la solución recogida en la sentencia, lo que aquí se constata es una clara falta de información en esta operación, que provocó un error esencial y excusable en el demandante que vició, anulándolo, su consentimiento. En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los concretos riesgos asociados al producto, que determina en los clientes que lo contratan una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa ( STS 12-1-2015 ).

Como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión ( SAP Córdoba 30.1.2013 ), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV ( SAP Vitoria 1.9.2014 ).

Debe llevar todo ello a considerar errónea la valoración que de la prueba ha hecho la juez de instancia cuyas conclusiones no se comparten, por lo que debe estimarse el recurso interpuesto y declarar la anulabilidad de la suscripción de las participaciones preferentes, con los efectos restitutorios previstos en la STS de 716/2016, de 30 de noviembre , Bankia restituirá el importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y los compradores reintegrarán los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, con la devolución de los títulos.

Efectivamente, como se señala por el apelante, ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en supuestos de compra de este producto por empleados de Bankia, acordando la anulabilidad por error-vicio en el consentimiento. Así la sentencia de fecha 23-10-14 (secc. 10ª, recurso 398/2014 ) y sentencia de fecha 9-7-2015 (secc. 9ª, recurso 774/2014 ).



QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada ( art. 394 LEC ). La estimación del recurso lleva consigo la no imposición de las costas procesales de la segunda instancia, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pascual , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2017 , que se revoca, para en su lugar acordar lo siguiente: 'Estimar la demanda promovida por don Pascual contra Bankia S.A, y en consecuencia DECLARAMOS la anulabilidad de la suscripción de 1500 participaciones preferentes Cajamadrid 09, serie II de fecha 7 de octubre de 2011, por error en el consentimiento, y CONDENAMOS a la demandada a que pague al demandante la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA CON SESENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (147.180,62 €) , una vez descontados los cupones brutos cobrados por el actor ascendentes a 5.264,38 €, más los intereses legales desde la contratación del producto, con devolución de los títulos a la demandada, así como los intereses legales de los cupones percibidos . Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada'.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0598-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe