Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 292/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1328/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 292/2017.
SENTENCIA Nº 235/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 292/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de DON Ceferino , representado en esta alzada por ella Procuradora de
los Tribunales Doña Irene Molinero Romero y asistido por la Letrada Doña Paloma Almeida Boatella, frente a
DOÑA Belinda , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Rendón
Reyna y asistida por el Letrado Don Francisco J. del Pino Almendro; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que se ha adherido
parcialmente al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de agosto de 2016 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1328/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Sra. Molinero Romero en nombre y representación de D. Ceferino contra Dª. Belinda .

Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la demandada, habiéndose adherido parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes con fecha 12 de diciembre de 2008, por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, que fue fijada en la sentencia de divorcio en la cantidad de 500 € mensuales, y que el actor interesaba se rebajara a 200 €, pretensión que es reproducida en el recurso, mostrando el Ministerio Fiscal conformidad con la reducción de la pensión alimentos, pero a la cantidad de 400 € mensuales. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la interpretación de la prueba toda vez que se ha producido un cambio sustancial de las condiciones económicas de ambas partes respecto de la situación existente cuando se dictó la sentencia de divorcio y se aprobó el convenio regulador suscrito hace más de ocho años, habiendo mejorado la situación laboral de la demandada, que en la actualidad se encuentra trabajando como gerente de una empresa, percibiendo un sueldo considerable y teniendo una pareja estable con la que convive junto con su hijo y, el apelante, también ha sufrido cambios en su vida laboral, ya que desde el mes de junio de 2015 ha sufrido una reducción importante de su salario debido al traslado de puesto de trabajo, cobrando en la actualidad la cantidad de 1.705,13 € mensuales frente a los 3.000 que cobraba en el año 2008, habiendo rehecho su vida sentimental, fruto de la cual ha nacido su hijo Ezequias , que cuenta la edad de seis años, y además se le ha atribuido en acogimiento la menor Enriqueta por auto de 12 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga . Aduce el apelante que discrepa del juzgador de instancia que no ha tenido en cuenta que el cambio de puesto de trabajo y pasar a ganar 1000 € menos no se ha debido a un capricho del mismo, como se desprende de los documentos 8 a 10, en los que consta la disminución del estado de ánimo, elevados niveles de angustia por la situación de acoso, trastorno depresivo ansioso de carácter leve-moderado, documentos en los que se reconoce que la evolución depende en gran medida de la desaparición de los factores externos, estando justificado el cambio de puesto de trabajo, habiendo sufrido como consecuencia de ello una disminución de sus ingresos, a lo que se une que ha tenido un nuevo hijo y tiene a una menor acogida, estando su mujer en situación de paro laboral y, con 1.705 € mensuales que gana, tiene que pagar el alquiler de la vivienda por 650 € mensuales, 500 € de pensión de alimentos a la demandada, con lo que le queda sólo para vivir, pagar luz, agua, comida, colegios, guardería y desplazamiento, la cantidad de 595 € mensuales, a lo que se añade que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio reconoció y admitió que habían existido cambios sustanciales de las circunstancias y propuso una reducción de la pensión alimentos, estimando desproporcionado la cantidad de 500 € mensuales para un solo hijo, por lo que solicita que se reduzca a la cantidad de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador, como es el caso, establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- El apelante en síntesis discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la disminución de sus ingresos y a las nuevas cargas familiares asumidas por el mismo, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- La pensión de alimentos fue acordada por Sentencia de 16 de diciembre de 2008 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 12 de diciembre de 2008. Examinada la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2008, constan unas retribuciones dinerarias con un importe íntegro de 43.579,16 € (al folio 80) y, en la declaración de la renta del apelante correspondiente al ejercicio 2015, constan unas retribuciones dinerarias de 34.869,80 € (89). En las nóminas aportadas de 2008, correspondientes a octubre y noviembre, constan unos rendimientos netos de 2.061,38 euros (con un anticipo reintegrable de 250 €) y de 2.427,27 € (folios 93 y 94) respectivamente y, en las nóminas aportadas anteriores al juicio de marzo y abril de 2016 consta un importe líquido de 1.671,94 €, sin que sea significativo el importe que aparece en la nómina de mayo de 2016 de 987,76 € porque se le ha practicado una retención de 688,18 €, por lo que no debe ser tomada esta última como referencia de los ingresos. Por tanto, podemos considerar que efectivamente hay una diferencia de ingresos del apelante, aunque debe también valorarse que, como se recoge la sentencia apelada, tenía una ayuda a disminuidos por razón de la esposa de 300 € en el año 2008 que lógicamente dejaría de percibirla tras el divorcio, siendo una circunstancia previsible. Por otra parte, si comparamos las nóminas también debe tenerse en cuenta el tipo de IRPF aplicado superior en las nóminas de 2008 que en las 2015, con independencia de que el tipo también pueda ser superior cuanto mayores sean sus ingresos. Pero no consideramos que el cambio de puesto de trabajo y la reducción de ingresos pueda imputarse a una decisión completamente arbitraria y no justificada de la parte hoy apelante, porque se desprenden de los documentos 8 a 10, los motivos que llevaron al traslado de puesto de trabajo (folios 109 a 113).

En cuanto a la incidencia que haya de tener el nacimiento de un nuevo hijo y el acogimiento de la sobrina de la pareja, debemos tener en cuenta que la sentencia recurrida se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial sobre el nacimiento de nuevos hijos fijada en la Sentencia de 30 de abril de 2013 . Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, habría de valorarse si se ha acreditado con el nacimiento de nuevos hijos, el cambio de circunstancias en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, que en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos de la anterior relación. En el presente caso, el actor se limita a negar que su pareja se encuentra en desempleo, sin que acredite en modo alguno dicha afirmación, por lo que dichas circunstancias del nacimiento de una Fnuevo hijo y el acogimiento de la sobrina de su pareja no pueden ser tenida en cuenta para reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio.

Por tanto, resta por resolver si la disminución de ingresos del recurrente justifica una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que fue fijada en el convenio regulador de la cantidad de 500 €, y que dicha parte interesa sea reducida a la cantidad 200 € y el Ministerio Fiscal a la cantidad de 400 €.

Partiendo de considerar acreditado el cambio de circunstancias, no podemos acceder a la reducción pretendida, porque no resulta proporcional a los ingresos del recurrente, ni a las necesidades del hijo, debiendo valorarse especialmente que aún cuando en la sentencia de divorcio se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo, en el mismo convenio regulador se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales y se atribuyó la propiedad de la vivienda a la esposa que debería asumir el pago del préstamo hipotecario que la gravaba y, por tanto, la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, al no contribuir al pago del préstamo hipotecario, por lo que consideramos que la reducción debe limitarse a la cantidad que interesa el Ministerio Fiscal de 400 € mensuales, actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya a primero de enero de cada año , con efectos a partir de la notificación de la presente resolución. En cuanto a las costas, al ser una estimación parcial, se mantiene el pronunciamiento que acuerda su no imposición en instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ceferino , frente a la Sentencia de fecha 5 de agosto de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 1328/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por dicha parte, y reducir la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor a cargo del progenitor no custodio a la cantidad de 400 € mensuales, actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya a primero de enero de cada año, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/