Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1975/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 235
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst Sev. 26
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1975/17-N
JUICIO Nº 1135/15
En la Ciudad de Sevilla a diecisiete de Mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Pablo
Jesús , representado por el/la Procurador/a Roberto Hurtado Muñoz que en el recurso es parte apelante
contra Dª Miriam representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mª Luz Garcia-Barranca Banda, que en el recurso
es parte apelada , y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de Octubre de 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto Hurtado Muñoz en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra Dª. Miriam debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 30 de abril de 2009 dictada en los autos nº 923/2008, en el siguiente sentido: Se suprime el régimen de visitas entre semana establecido a favor del padre en el apartado 6.b) del Fallo, dada la distancia actual entre los domicilios paterno y materno.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Señalándose vista del presente recurso de apelación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. - El artículo 91 del Código Civil permite la Modificación de las Medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación. En consecuencia, la posibilidad de modificar lo recogido en una sentencia firme requiere a quien lo pida que demuestre que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes cuando se adoptaron; y como hemos declarado en otras ocasiones, cuando lo que se pide es la modificación que afecta a los menores, además de esa variación de las circunstancias se debe acreditar que esa petición es absolutamente necesaria y beneficiosa para los menores; En este caso se pretende la modificación de una medida adoptada en la sentencia de 9 de abril de 2009 que aprobó el acuerdo alcanzado por los cónyuges en el acto de la vista y que deicieron, atendiendo a lo que se consideraba mejor para los menores, que la guarda y custodia la asumiría la madre, y desde ese momento, se ha venido desarrollando sin incidentes objetivos y graves que pudieran cuestionar la idoneidad de la madre en el desempeño de las obligaciones de ella derivadas; se practicó la exploración de las menores manifestando Vicenta , que contaba con 13 años de edad y que aunque afirmó que quería venir a vivir con su padre, por otra parte manifestó que se quiere quedar en DIRECCION000 por sus amigas y por su hermana así como que está haciendo un régimen y su madre la controla más o le tiene puesto un horario de llegada y su padre no; por otra parte Sofía que expresó su deseo de permanecer con su madre y su hermana afirmando que a ella no le gustaría que su hermana se viniera a Sevilla porque la quiere mucho y la ayuda; en esta segunda instancia se ha aportado informe psicológico de la menor en el que se concluye que presentaba un Trastorno Desafiante Negativista y considerando que la niña focaliza el problema en la relación con su madre, aunque la educación materna es adecuada, estima conveniente que la niña temporalmente conviva con el padre para que pueda comprobar la homogeneidad de las normas sociales mediante la comparación de distintos patrones educativos alcanzando los padres un acuerdo para que la niña se escolarizara en Sevilla en el curso escolar 2017/18. Con independencia del resultado que pueda derivarse del traslado temporal de la menor con su padre, debe ponderarse la necesidad y conveniencia de permanecer unidad las dos hermanas y la ayuda que para la menor representa la convivencia con su hermana por lo que se considera que, sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores, debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia de las menores con su madre desestimando en este punto el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Igualmente ha de desestimarse el recurso en lo relativo a la reducción de la pensión alimenticia pues no se acredita por la parte actora, y a ella incumbía la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida, pues alegándose que ha tenido que darse de baja como autónomo dada la marcha de la tienda que explotaba, así como que mantiene una deuda con la Seguridad Social y ha tenido que dejar de abonar la pensión alimenticia, no se acredita una reducción sustancial de sus ingresos teniendo en cuenta que ya en la Sentencia de 2009 se declaraba que aún cuando se alegaba que las empresas acumulaban pérdidas durante más de cuatro años de la documentación obrante en autos se derivan indicios suficientes para para concluir que los ingresos del esposo son superiores a los justificados en la nómina aportada, y por el contrario se ha quedado acreditada una reducción sustancial de los gastos a los que estaba obligado pues el Sr. Pablo Jesús asumía la obligación de abonar en exclusiva los colegio privados de las menores, obligación que ya no existe al trasladarse las menores con su madre a la localidad de DIRECCION000 , y ha dejado de abonar igualmente las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar al haber quedado extinguida la atribución de uso de la misma a las menores y a la Sra.

Estela por su cambio de residencia y haber procedido a la venta de dicha vivienda.



TERCERO .- En base a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.