Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 191/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00235/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION SEXT-OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0016695
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000956 /2018
Recurrente: Nazario
Procurador: GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ
Abogado: PEDRO ANTONIO GUTIERREZ GOMEZ
Recurrido: Encarna , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ELENA CIMENTADA PUENTE,
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 191/19
En OVIEDO, a dos de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 235/19
En el Rollo de apelación núm. 191/19, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con
el número 956/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON
Nazario , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. GUSTAVO MARTÍNEZ MÉNDEZ y
asistido por el Letrado Sr. PEDRO A. GUTIÉRREZ GÓMEZ; como parte apelada DOÑA Encarna , demandante en
primera instancia, representada por la Procuradora Sra. ELENA CIMENTADA PUENTE y asistida por el Letrado
Sr. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ LÓPEZ y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15.02.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Encarna contra DON Nazario , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, contraído por ambas partes el día 28 de septiembre de 2013 en DIRECCION000 , concejo de DIRECCION001 , acordando la adopción de las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia de la hija común menor de edad se atribuye a la madre.

2.- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijas comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hija, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de la hija menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a la hija como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito. Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hija y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se establece el siguiente régimen de estancias y comunicaciones paterno-filiales entre la hija menor y el progenitor no custodio, régimen que tiene carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, hasta las 19:30 horas del domingo, debiendo reintegrarla al domicilio materno. En caso de existir una fiesta que se acumule al fin de semana o la existencia de un puente, la estancia de la hija se alargará hasta el último día festivo a las 19:30 horas.

- Dos visitas intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, debiendo reintegrarla al domicilio materno.

- Periodos vacacionales escolares de la menor: Semana Santa, corresponde a la madre los años impares y al padre en los años pares. Navidad, en los años pares, la madre estará en compañía de su hija la primera mitad y el padre en la segunda mitad; alternando dicho orden los años impares. El día de Reyes, el progenitor que no tenga derecho a estar en compañía de su hija, podrá estar en su compañía al menos dos horas. Verano, en los años impares, del 1 al 15 de julio, la hija estará en compañía de su madre y del 16 al 31 de julio en compañía de su padre; del 1 al 15 de agosto en compañía de su madre y del 16 al 31 en compañía de su padre; así mismo, los días de junio, una vez finalizado el curso escolar, la menor estará en compañía del padre y los días de septiembre antes del inicio de las clases, en compañía de la madre. Dicho orden se intercambiará en los años impares.

4.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hija la cantidad de 275 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada, por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe a tal efecto, y se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2020.

5.- Los gastos extraordinarios devengados por la hija común se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Teniendo la consideración de tal además de los de dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada), se recabará autorización judicial ( art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24.06.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en relación a la demanda de divorcio presentada por DÑA. Encarna frente a su esposo D. Nazario declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio, pronunciamiento que ha devenido firme, y acuerda las siguientes medidas en relación a la hija común menor de edad, Sagrario , nacida el NUM000 de 2015: -patria potestad atribuida a ambos progenitores - guarda y custodia materna, con el régimen de estancias y comunicaciones paterno- filiales que constan en el suplico de la resolución - pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hija en cuantía de 275 euros al mes. Gastos extraordinarios por mitad.

En el recurso de apelación de interpuesto por D. Nazario se alega error en la apreciación de la prueba sobre la atribución de la guarda y custodia a la madre y en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos a abonar, y reitera su petición de guarda y custodia compartida. Y, subsidiariamente, en caso de que no se estime la guarda y custodia compartida se minore la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros que lleva abonando a la madre desde la separación de hecho.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, como en este caso, la guarda y custodia de la hija común menor de edad, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos tal como se recoge en la recurrida y en lo que todas las partes muestran conformidad, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno - filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala en sentencia de 17 de febrero de 2014, entre otras, donde decíamos ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que :' La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala'.

Es cierto que el TS, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).

Y como establece en la de 13-12-2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.



TERCERO.- Siguiendo estos principios inspiradores, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a compartir la decisión adoptada por la magistrada de instancia de mantener la guarda y custodia a favor de la madre.

Es cierto que la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiendo las cargas que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que puedan disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional.

No es ajena ni desconoce la sala que ambos progenitores en el presente supuesto, están plenamente capacitados y aptos para desempeñar con adecuación el rol de padres, y que son unos padres implicados en todo lo concerniente a su hija.

Pese a ello consideramos que debe mantenerse la custodia en la madre tal como se establece en la recurrida, pues no ignorando que el padre pudiera atender de igual forma sus necesidades y que en la actualidad por el cambio de horario laboral en jornada de 6 de la mañana a 14 horas con un trabajo en la localidad de DIRECCION002 y que su actual pareja educadora infantil en DIRECCION002 con entrada a las 10 de la mañana puede ocuparse de llevar a la niña al colegio junto a su hijo fruto de una relación anterior hasta el colegio de la menor sito en Oviedo, donde ambos padres decidieron escolarizarla desde su actual lugar de residencia en DIRECCION003 , pese a ello, la niña próxima a cumplir los 4 años que desde la separación de hecho del matrimonio en el año 2017 ha permanecido en compañía de la madre, y que ésta aunque en la actualidad ambas residen en DIRECCION001 en el domicilio de los abuelos maternos distante de Oviedo y del colegio de la menor 18 kilómetros y que tiene pensado establecerse de nuevo en Oviedo, considera la sala más beneficiosa para la menor no tener que residir en dos localidades diferentes con la desubicación que le puede comportaren un futuro al mantener domicilios tan dispares no localizados en la misma ciudad y la falta de estabilidad que supone vivir en periodos alternos en dos ciudades diferentes.

Muestra también disconformidad el recurrente con la solución adoptada en sentencia respecto a las visitas intersemanales en martes y jueves, que considera perjudiciales para la menor dada la distancia entre los domicilios de ambos progenitores. Tales visitas se establecen para mantener la regularidad del contacto entre padre e hija y que no exista un periodo largo en que no mantienen el contacto personal, vistas interesemanales que al ser establecidas en interés de la menor, por lo que han de mantenerse, ello sin perjuicio de los posibles acuerdos a los que puedan llegar los progenitores en la forma de darle efectivo cumplimiento.



CUARTO.- En relación al importe de los alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos'.

La madre trabaja por cuenta ajena con la categoría de dependiente y a tiempo parcial con un salario mensual entre 350/400 euros al mes, más horas extraordinarias previstas para campañas de ventas especiales o sustituciones.

Reside con sus padres, no teniendo en estos momentos gastos de residencia, pero manifestando en la vista que su intención en cuanto sus posibilidades se lo permiten es mudarse a una casa en Oviedo.

D. Nazario con categoría de oficial 1ª trabaja en una empresa de cristalería en DIRECCION002 con un salario en torno a los 1.200 euros al mes.

Reside en la actualidad en DIRECCION003 en compañía de su pareja y el hijo de ésta. No ha acreditado gastos de alquiler.

La niña acude al colegio concertado DIRECCION004 en Oviedo teniendo unos gastos mensuales de 140 euros al mes, que incluyen comedor y cuota voluntaria. El resto de gastos son los normales para una niña de esa edad.

En la sentencia se fijó una pensión de alimentos en cuantía de 275 euros al mes, esta sala revisado todo el material probatorio de autos considera la citada cantidad ajustada tanto a las necesidades de la niña como a las posibilidades del padre.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil dada la materia de orden público sobre la que versó el recurso

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Méndez en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo en los autos de divorcio contencioso nº 956/2018, CONFIRMANDO esa resolución, sim imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.