Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 555/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00235/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0001343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000370 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Moises
Procurador:
Abogado: JULIA EUGENIA PLATA RONCERO
S E N T E N C I A NÚM.- 235/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 555/2018 =

Autos núm.- 370/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a quince de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 370/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado , y defendido por el Letrado Sr. Bascón Arjona ,
y como parte apelada, el demandante, DON Moises , representado en la instancia y en la presente alzada
por el Procurador de los Tribunales Sr. López Sayans , y defendido por la Letrada Sra. Plata Roncero.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia, en los Autos núm.- 370/2017, con fecha 3 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Juan López Sayans en nombre y representación de la parte actora frente a la entidad financiera LIBERBANK SA y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad por abusiva con todas sus consecuencias legales, la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 17.07.2008 (Doc. 1 de la demanda), que establece un tipo mínimo de interés del 5%.

2. Declaro la validez del contrato privado de novación aportado como documento 2 de la demanda.

3. Condeno a la demandada al recalculo del cuadro de amortización sin la indicada cláusula suelo.

4. Condeno a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la citada cláusula suelo desde la suscripción del préstamo hipotecario hasta la eliminación de la cláusula suelo, más los intereses legales que correspondan, sin perjuicio del artículo 576 de la LECV.

5. Declaro nula por abusiva la cláusula sexta del contrato objeto de autos que fija los intereses de demora en el 18% anual con devolución de las sumas percibidas por este concepto y mas allá de la parte correspondiente al interés ordinario pactado.

6. Sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 3 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 370/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Juan López Sayans en nombre y representación de la parte actora frente a la entidad financiera LIBERBANK SA y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad por abusiva con todas sus consecuencias legales, la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 17.07.2008 (Doc. 1 de la demanda), que establece un tipo mínimo de interés del 5%.

2. Declaro la validez del contrato privado de novación aportado como documento 2 de la demanda.

3. Condeno a la demandada al recalculo del cuadro de amortización sin la indicada cláusula suelo.

4. Condeno a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la citada cláusula suelo desde la suscripción del préstamo hipotecario hasta la eliminación de la cláusula suelo, más los intereses legales que correspondan, sin perjuicio del artículo 576 de la LECV.

5. Declaro nula por abusiva la cláusula sexta del contrato objeto de autos que fija los intereses de demora en el 18% anual con devolución de las sumas percibidas por este concepto y mas allá de la parte correspondiente al interés ordinario pactado.

6. Sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia ', se alza la parte apelante -demandada, Liberbank, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, de la validez intrínseca de las cláusulas suelo; en segundo lugar, del contenido del acuerdo privado de novación suscrito por ambas partes; en tercer lugar, de la postura jurisprudencial a la fecha de la firma del Acuerdo; en cuarto lugar, de la naturaleza transaccional del Acuerdo; en quinto lugar, de la errónea aplicación del artículo 1.208 del Código Civil ; en sexto lugar, de la inexistencia de la cláusula suelo impugnada, y, finalmente, de la autonomía de la voluntad de la parte prestataria. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Moises - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, ha de indicase que, aun cuando la parte demandada apelante articula la impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de siete motivos distintos -en principio- y convenientemente separados, en realidad los referidos siete motivos inciden y convergen sobre una única problemática jurídica; esto es, la validez (o nulidad) del Acuerdo Privado de Novación de fecha 27 de Febrero de 2.015 (documento señalado con el número 2 de los presentados con la Demanda); por lo que será desde esta perspectiva desde donde se examinará el Recurso de Apelación interpuesto, al amparo de una exégesis, conjunta, unitaria y sistemática.

No obstante y, en relación con el primero de los motivos del Recurso ('de la validez intrínseca de las cláusulas suelo') -que se esgrime de manera escueta y que merecerá una sucinta referencia en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Resolución-, dicho motivo -decimos- carece absolutamente de fundamento, en la medida en que, si se postula -como sostiene la parte apelante- la validez del Acuerdo Privado de Novación de fecha 27 de Febrero de 2.015, que eliminó la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, entendemos que ello significa tanto como reconocer la nulidad de la expresada estipulación, en la medida en que, de no ser así, carecería de justificación sustantiva la expresada Novación Modificativa.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo (en sus siete vertientes) en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la valoración de la prueba en relación con la validez del Acuerdo Privado de Novación del Préstamo Hipotecario NUM000 , de fecha 27 de Febrero de 2.015, postulando la parte demandada apelante, en este sentido y en términos resumidos, la validez íntegra del indicado acuerdo de Novación, que determinaría la desestimación de la Demanda. El motivo plantea una única problemática relativa a la vinculación respecto de las partes y a la eficacia que hubiera de irradiar el referido documento privado de fecha 27 de Febrero de 2.015. Esta problemática se concreta en determinar la naturaleza jurídica del pacto que se alcanza en dicho documento (que ya puede adelantarse es novatorio y solo novatorio) aun cuando, en el presente caso, la parte prestataria haya asumido el compromiso ante Liberbank, S.A., de forma irrevocable, de no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el contrato de préstamo hipotecario.

Conviene significar que la problemática jurídica que plantean todas las vertientes de este único motivo del Recurso de Apelación (aun cuando difiera en algún matiz no trascendente) ya ha sido abordada por este Tribunal en la Sentencia 184/2.017, de 31 de Marzo, dictada en el Rollo de Apelación número 218/2.017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres con el número 548/2.016, donde fue parte, asimismo, la entidad hoy demandada, Liberbank, S.A. El criterio que mantuvimos en dicha Resolución se ha reiterado y ratificado en otras Resoluciones posteriores donde se planteaba idéntica problemática en relación con Novaciones Privadas de los primitivos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, criterio que mantendremos en la presente Sentencia, al no haberse alegado ningún argumento nuevo o distinto que no hubiera sido ya considerado por este Tribunal y que demandara una decisión diferente. Y, en este sentido, ha de indicarse que, en el supuesto que, ahora, se somete a nuestra consideración, no es aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo 558/2.017, de 16 de Octubre de 2.017 , en la medida en que el supuesto de hecho es distinto: en el presente caso, la novación elimina la cláusula suelo, y, en el considerado por el Alto Tribunal, se redujo el suelo, manteniéndose la cláusula nula.



TERCERO.- La naturaleza del acuerdo es, sin género de duda alguno, el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa (el Acuerdo la califica, expresamente, como Novación Modificativa), de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo del 4,75% nominal anual hasta la fecha del vencimiento final del préstamo, eliminándose, de forma expresa, a partir de dicho documento, el pacto relativo a los tipos de interés mínimo y máximo aplicables al préstamo, sin que el tipo aplicable -decimos- esté sujeto a límite alguno (mínimo o máximo). En consecuencia, el Acuerdo Novatorio elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 17 de Julio de 2.008, otorgada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (hoy Liberbank, S.A.), que fijaba un tipo de mínimo de interés del 5,000% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,000% nominal anual.

El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato; por lo que, la primera petición del Suplico de la Demanda ha de ser necesariamente desestimada porque la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del Contrato y, por tanto, no existe, en la medida en que el Acuerdo Novatorio de 27 de Febrero de 2.015 elimina la cláusula suelo desde el primer momento y sustituye el interés variable por otro fijo hasta la fecha del vencimiento final del préstamo.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 28/2.015, de 11 Febrero , ha declarado que 'La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 3970 ) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145) , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 (RJ 1983 , 1041) , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566 ) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010 ) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras)'.

Y, en la Sentencia número 790/2.011, de 4 de Abril, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), ha establecido que 'Jurisprudencia en relación con la novación del contrato. A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2208) establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 (RJ 1991, 319))'.

Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 ( RJ 2005 , 4550) (RC nº. 4129/1998 ), de 11 de julio de 2007 (RJ 2007 , 5133) (RC nº. 1980/2000 ) de 22 de mayo de 2009 ( RJ 2009 , 3036) (RC nº. 425/2004 ). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9173), que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -(...)- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia''.



CUARTO.- No obstante, debe acordarse la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (nula), desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario (17 de Julio de 2.008) hasta la fecha en la que se eliminó del contrato la referida estipulación, es decir, hasta el día 27 de Febrero de 2.015, fecha de la suscripción del documento novatorio.

Y, en este sentido debemos significar que, aun cuando el Acuerdo Privado de fecha 27 de Febrero de 2.015 contempla una estipulación (Cuarta) de renuncia de derechos por parte del prestatario, cualquier compromiso en tal sentido es nulo por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil '.



QUINTO.- De esta manera, hemos declarado que no cabe duda de que la cláusula financiera controvertida es nula e ineficaz por su carácter abusivo, en la medida en que se corresponde con un supuesto análogo a los examinados por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.013 , destacando la falta de información y de transparencia suficientes; debiendo mantenerse, por tanto, la decisión sobre la declaración de nulidad. A lo que ha de añadirse que esta decisión ha sido ratificada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 .

En problemáticas jurídicas como la que se ha suscitado en esta sede recursiva, este Tribunal venía remitiéndose a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 , para justificar la desestimación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo ('suelo') a la variabilidad del tipo de interés, razonamientos que se resumen en el siguiente parágrafo: 2.4. Conclusiones. 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

De este modo, en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, número 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 , se establecía -y es cita literal-, en el apartado 6 del Fundamento de Derecho Noveno: 'La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el Fundamento de Derecho Décimo: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Y, finalmente, en el apartado 4 del Fallo, fijando Doctrina Jurisprudencial: 'Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ''; fecha a la que alcanzaría la retroactividad de las Sentencias que se dicten en este tipo de Procesos, que se fundamenten en estos mismos supuestos de hecho, y siempre que, lógicamente, constituyera una cuestión controvertida en la segunda instancia.



SEXTO.- Este posicionamiento jurisprudencial ha experimentado una acusada modificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre de 2.016 , en la medida en que habilita la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación negocial, es decir, se retrotrae a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, no a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 ; y, por tanto, este posicionamiento debe ser asumido por este Tribunal; pronunciamiento cuya adopción es permisible, incluso en este estadio procesal porque dicho pronunciamiento no ha ganado firmeza.

Además el artículo 1.303 del Código Civil debe ser aplicado de oficio, al incorporar un efecto legal e imperativo, así como por la exigencia de que el Tribunal (incluso en la segunda instancia - decimos-) puede declarar de oficio la abusividad de una determinada cláusula incorporada en contratos celebrados por un profesional con consumidores (incluido el alcance de la misma), consecuencia de la Legislación y de la Jurisprudencia establecida al efecto de marcado corte tuitivo respecto del consumidor y usuario. De este modo, conviene destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2.013, donde se aborda, se permite y se habilita la oportunidad de que el Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera. De este modo y, sobre la apreciación de oficio, la respuesta va ligada a la existencia de una norma en el Derecho holandés (es el supuesto que contempla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.013) que obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse a lo alegado por las partes, pero que también permite aplicar de oficio normas de orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios. Con base en los principios de equivalencia y efectividad, la sentencia afirma que 'de ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

SEPTIMO.- Por tanto, este Tribunal, en la presente Resolución, adaptará su criterio al establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), en el Caso Francisco Gutiérrez Naranjo y Otros contra Cajasur Banco, S.A.U. y Otros, de fecha de 21 Diciembre de 2.016 , debiéndose destacar de la expresada Resolución los siguientes particulares: 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. 64. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009 (TJCE 2009, 309) , Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57). 65. No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13. 66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. 67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha. 68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (RJ 2013, 3088) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009 (TJCE 2009, 309) , Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. 69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009 (TJCE 2009, 309) , Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41). 70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010 (TJCE 2010, 97) , Barth , C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 (TJCE 1988, 81) , Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13). 71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores. 72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) , Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010 (TJCE 2010, 287) , Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016 ( TJCE 2016, 269) , Ognyanov , C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov , C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). 75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Finalmente, conviene significar que el Tribunal Supremo ya ha adaptado su criterio al establecido en la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, así, en Nota de Prensa del Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 15 de Febrero de 2.017 (Recurso de casación 740/2.014), se indica que: 'El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, al resolver un Recurso de Casación del BBVA, ha adaptado la Jurisprudencia de la Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 . En consecuencia, ha decidido confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que acordaba la retroactividad total'. El Fallo ha sido comunicado a los Procuradores de las partes y el texto íntegro de la Sentencia se redactaría en los próximos días. La Sentencia ya ha sido redactada con el número 123/2.017, de fecha 24 de Febrero de 2.017 .

OCTAVO.- Por último y, en relación con la cita que la parte apelante realiza en relación con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, número 205/2.018, de fecha 11 de Abril , conviene significar que el supuesto que contempla el Alto Tribunal en la expresada Resolución no es en modo alguno extrapolable al presente; es decir, en la referida Sentencia del Tribunal Supremo se contempla un supuesto en el que se minora la conocida como cláusula suelo del 4,5% al 2,25%, y, en el presente, se elimina del contrato, en virtud de un acuerdo de Novación Modificativa que, de manera expresa, se consigna en el documento privado de 27 de Febrero de 2.015; por tanto, no tiene la naturaleza de 'transacción' entre las partes, sino de 'novación modificativa', que es como se califica en el cuerpo (estipulaciones) del documento, con sujeción -entendemos- a la Ley 2/1.994, de 30 de Marzo. Por tanto, es correcta la decisión que, sobre este extremo, ha adoptado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida en relación con los siete motivos del Recurso de Apelación.

NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la Sentencia 55/2.018, de tres de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 370/2.017, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./