Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 378/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00235/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13011 41 1 2016 0000272
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2018-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMADEN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2016
Recurrente: MERCANTIL HERSAN ALMADEN,SL
Procurador: MARIA ROSARIO RAYO RUBIO
Abogado: MARIA JOSE BARRIO ALONSO
Recurrido: Consuelo
Procurador: NURIA ALCALDE-MORAÑO TEJERO
Abogado: BORJA DAVID VILA TESORERO
S E N T E N C I A Nº 235/19
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTA:
Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 252/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
de ALMADEN, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 378 /2018, en los que aparece como
parte apelante, MERCANTIL HERSAN ALMADEN,SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA ROSARIO RAYO RUBIO, asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSE BARRIO ALONSO, y como parte
apelada, Dª Consuelo , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA ALCALDE-MORAÑO
TEJERO, asistido por el Abogado D. BORJA DAVID VILA TESORERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almadén por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'De acuerdo con lo expuesto: 1.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra Hersán Almadén S.L., y en consecuencia declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes el 3 de enero de 2016 y condeno a la demandada a entregar a la actora la cantidad de 16.346,22 euros, más el interés legal del dinero devengado por esta suma desde la fecha de la demanda.

2.- Condeno a la demandada al pago íntegro de las costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la apelante Dª Consuelo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por la demandada, estima íntegramente la demanda, declara la resolución del contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.346, 22 euros.

Decisión que es impugnada por la mercantil comitente esgrimiendo en un extensísimo escrito de impugnación diversos motivos que van desde la falta de motivación de la resolución recurrida ( art. 218 de la LECivil, 248.3 de la LOPJ y 120.3 de la CE), a la inexistencia del incumplimiento contractual denunciado pasando por un defecto en la valoración de la prueba que alcanza tanto a las documentales como periciales practicadas y que se extiende a las partidas no ejecutadas, a las realizadas de manera incompleta y a las incorrectamente ejecutadas o defectuosas tanto del presupuesto concertado como de su posterior ampliación, con análisis minucioso o detallado de ellas, para concluir que el resultado de la liquidación de la obra, habida cuenta lo concertado y abonado, arroja que no existe saldo deudor a su cargo.

A ello se opone la actora insistiendo, en un no menos amplio escrito de oposición, que no existe el déficit de motivación invocado siendo la sentencia lógica y coherente no concurriendo ningún defecto apreciativo ni existiendo indefensión en el nombramiento de perito.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos expuestos y habiéndose dado repuesta por esta Sala mediante auto de 22 de mayo de 2.019 a la pretensión de recibimiento a prueba en esta alzada del presente recurso, la primera cuestión a abordar siguiendo el orden cronológico que expone el recurso es la invocada inexistencia de motivación de la resolución recurrida.

Resulta extraordinariamente esclarecedor que una lectura de la primera alegación del escrito en conexión con el resto del mismo lo que muestra es realmente una desavenencia o discrepancia con la resolución recurrida en orden a la valoración que realiza del material probatorio, más que en sí una ausencia real y material de fundamentación.

Si a ello le anudamos que, por una parte, un examen de la misma nos permite conocer y, por ende, rebatir los argumentos en que se funda la decisión judicial, y por otra, que a la referida objeción no se le anuda ninguna consecuencia jurídica, sino que solo se interesa la revocación de la misma en base a las razones que expone, el resultado de ese primer motivo no puede ser otro que su fracaso.



TERCERO.- Antes de entrar en el examen del caso y como presupuesto previo para su estudio procede, por obvias razones de sistemática y lógica procesal, consignar los hechos básicos configuradores de la litis, siendo estos, en función de la prueba practicada, fundamentalmente documental, pericial y testifical, los siguientes: 1.- Con fecha 3 de enero de 2.016, la actora Consuelo contrató con Hersán Almadén S.L. un contrato de arrendamiento de obra consistente en la rehabilitación de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Peñalsordo, Badajoz, conforme al presupuesto que obra en autos (doc. 2 de los que acompañan a la demanda y 4 de la contestación), y en las condiciones y forma de pago que aparecen reflejados en el mismo; este hecho es asumido y aceptado por las partes, además, de acreditado por la prueba documental referida y no resulta controvertido.

2.- Con fecha 10 de mayo de 2.016, se amplió la obra a realizar con partidas no comprendidas en el presupuesto anterior conforme a los términos y condiciones que aparecen reflejados en el documento 5 de los que acompañan a la demanda; así ha quedado demostrado tanto con la referida documental (f. 132 y siguientes) como con el hecho de que la actora asuma y acepte que se ejecutaron obras no comprendidas en el anterior, exponente de lo cuál es que el propio perito de la demandada (f. 257) reseñe al liquidar la obra demasías de pago por parte de la propiedad por un importe de 3.480, 89 euros, cifra muy próxima a la que contiene la mencionada ampliación. Por el contrario, no se ha demostrado que existan otras obras de mejora introducidas en cuantía distinta, tal y como afirma la demandada en su liquidación y que cuantifica en 7.350 euros.

3.- En pago del precio convenido se han abonado por la actora mediante diversas transferencias a la demandada un total de 43.000 euros; extremo que reconocen ambas partes (hecho tercero de la demanda y quinto de la contestación).

4.- En fecha 27 de junio de 2.016 por la actora se envía burofax, a través de su letrado, manifestando la existencia de defectos en la ejecución de la obra e interesando una solución amistosa, mientras que la demandada el 11 de julio de 2.016 remite otro en el que indica que la obra está concluida e interesa el pago de las cantidades pendientes de abono bajo apercibimiento dice de rescisión del contrato; hechos demostrados con la documental que acompaña a la demanda.

5.- Con fecha 19 de octubre de 2.016 se interpone la presente demanda.



CUARTO.- Sentado el anterior sustrato fáctico esencial del que se deriva que ni la actora ha abonado el importe total pactado de la obra contratada y ampliada alegando, además, que su ejecución es defectuosa e incorrecta, ni la demandada ha ejecutado la totalidad de la misma, como expresamente admite al contestarla, ni ha interesado su cumplimiento.

En ese escenario, al que hay que añadir que ambas partes como denominador común interesan la liquidación de lo ejecutado difiriendo en sí existen desperfectos en la obra ejecutada o no o si el coste de lo ejecutado es inferior o no a lo satisfecho, lo cierto y verdad es que concurre una voluntad común bien explícita, caso de la actora, bien implícita, caso de la demandada, de poner término a su relación contractual lo que nos permite afirmar que existe una resolución convencional mutuamente aceptada,.

Por ello procede estimar en ese extremo la demanda.



QUINTO.- Consecuencia inequívoca de la resolución es la liquidación del contrato de obra lo que impone cuantificar la obra ejecutada para en función de los pagos y abonos realizados determinar si existe o no saldo deudor a favor de alguna de las partes.

Pues bien, a este respecto lo cierto y verdad es que tan solo se ha practicado una única y exclusiva prueba pericial, la verificada por el Loro Rodero, perito tasador judicial, plenamente habilitado y capacitado al efecto. El mismo, tras visitar la obra con fecha 28 de noviembre de 2.017 y ajustándose a los criterios de mercado actuales tasó el importe de la ejecutada en 41.575, 35 euros. Explicó en el juicio la metodología seguida, esto es, que no cuantificó ni incluyó cantidad alguna por aquellas partidas que no se han ejecutado, que en los supuestos de obra completamente ejecutada incluyó su importe y en los casos de partidas parcialmente ejecutadas tan sólo incluyó como tal la realizada justipreciándola proporcionalmente.

Sobre esas bases, al abarcar el importe de la misma de forma completa e íntegra toda la obra realizada, esto es, tanto la contenida en el presupuesto inicial como en la ampliación acordada posteriormente, en ese extremo entiende esta Sala que es más lógica, razonable y ajustada la referida tasación. Ello conlleva que se descarte el informe pericial aportado por la actora al no contener una valoración global de lo realizado, sino que se limita a cuantificar el importe de las partidas no ejecutadas y de las incompletas pero sin evaluar lo realizado al tiempo que acude como parámetros para ello no a criterios de mercado en la zona o los seguidos al presupuestar su coste, como así lo hace el perito de la demandada, sino a las tarifas que emplea el colegio de arquitectos técnicos de Guadalajara. Además amparan la anterior conclusión las pruebas documentales gráficas obrante en el soporte USB aportado como documento número 13 por la demandada contenidas al folio 85 que permiten cotejar sin lugar a dudas el estado actual de la obra realizada, en aspectos concretos como los referidos a las partidas incompletas y dónde se observa por ejemplo y a título meramente ilustrativo que se ejecutaron los huecos de apertura de colocación de ventanas en la cocina o salón americano o que se instalaron más puntos de luz de los que reseña la pericial del Sr. Alejo , o que en los baños están instalados algunos sanitarios, no todos.

Fijado, por tanto, el valor de la obra realiza en 45.735, 08 euros, al adicionarse el impuesto sobre el valor añadido, en idéntico porcentaje a aquel en que se presupuestó (10%), y detraídas las cantidades abonadas (43.000 euros), observamos que existe un saldo deudor a favor de la entidad apelante de 2.735, 08 euros.



SEXTO.- Ahora bien, la actora sostiene que la obra ejecutada contiene partidas incorrectamente ejecutadas por la contratista. A tal efecto enumera las contenidas en los apartados 3, 5, 21, 33, 25 y 26, aportando soportes fotográficos de las mismas, al tiempo que explica y razona en el informe pericial que acompaña a la demanda en qué consisten los desperfectos, las razones y causas que lo han originado y cuáles son las medidas correctoras a verificar para subsanarlos, efectuando una valoración pericial del coste económico necesario para reponerlos.

En ese extremo, respecto al cuál nada se refleja en el informe pericial aportado por la parte demandada y sobre el que difícilmente puede pronunciarse con solidez y solvencia dado que la formación y cualificación profesional de su emisor no es la idónea para pronunciarse acerca de la corrección de la obra realizada, hemos necesariamente de dar plena eficacia probatoria al informe pericial acompañado con la demanda, pues pese a su proximidad con dicha parte, es el único elemento probatorio que nos permite constatar las mismas y evaluarlas, sin que tengan cabida ni eficacia las objeciones antes esgrimidas acerca de los criterios de valoración toda vez que no existe ningún otro parámetro que los cuestione y no se ha impugnado dicha partida por inadecuada o excesivo, como sí sucedió en lo que atañe a la valoración de la obra ejecutada.

Lo único que, en realidad, discute el apelante, es que la valoración pericial de las partidas incorrectamente ejecutadas, cuya responsabilidad por demás es inequivocable atribuible a la demanda al ser la entidad contratista, el profesional encargado de la ejecución y derivarse las mismas de deficiencias técnicas, omisiones, quebrantos, anomalías y mutaciones de los materiales empleados, es que al importe cuantitativo de las mismas se le aplica un tipo impositivo (iva) diferente al empleado en el presupuesto y en el contrato.

Extremo en el que efectivamente le asiste la razón pues una cosa es que el tipo impositivo a aplicar pueda ser conforme al artículo 91 de la ley del citado tributo uno diferente al que se aplicó a todo el contrato y otra bien diferente es que tan solo se exponga la justificación de ello más sin precisar porqué el valor de los materiales no supera en la ejecución de dichas obras el 40%, déficit que incumbe a la parte y que contrasta con el hecho incuestionado de que en todo el contrato se ha aplicado siempre el tipo reducido del 10%. Por ello, esa ausencia probatoria, únicamente atribuible a la parte apelante, no puede operar en su beneficio.

Corolario de lo anterior es que entendamos que la actora ha de ser indemnizada por los desperfectos observados en la cantidad de 12.164, 50 euros, más el 10% de IVA, lo que hace un total de 13.380, 95 euros.

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto y compensando los créditos existentes entre las partes, esto es los derivados de la obra realizada y los pagos realizados, por un lado, y los desperfectos existentes en su ejecución, observamos que la demandada adeuda a la actora (s.e.u.o.) la cantidad de 10.645, 87 euros, lo que provoca el éxito parcial del recurso y de la demanda.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda conlleva que no se efectúe especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias de conformidad con los artículo 394.2 y 398.2 de la LECivil.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Hersán Almadén S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia de Almadén en los autos 252/2.016 de los que dimana el presente rollo y revocamos parcialmente la misma, únicamente en el sentido de que el importe de la cantidad a abonar por la entidad apelante a la actora asciende a la cifra de diez mil seiscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y siete céntimos de euro (10.645, 87 euros), manteniéndose el resto de pronunciamientos y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.