Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 670/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 670/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1025/17
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 235
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 28 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 670/18, en los
autos de juicio ordinario nº 1025/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Juan Alberto , representado por el Procurador D. Germán Rebertos Baez y defendido
por el Letrado D. Angel Domínguez González; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. , representado por la
Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado D. Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Alberto frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Como se reconoce en la demanda, antes de la firma del documento dos de 18 de febrero de 2016, el actor había formulo reclamación previa, por la inclusión en su préstamo de cláusula suelo, solicitando a Caja Rural de Granada su eliminación.

Después, como también admite el recurrente se suscribe el documento privado de 18 de febrero de 2016, donde se elimina la cláusula suelo, en atención a las condiciones establecidas en tal documento, señalándose que el prestatario 'renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.

Como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril , estamos en este caso ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos; siendo plenamente conscientes de ello los demandantes que antes habían reclamado a la propia entidad y al Banco de España la supresión de la cláusula suelo, después de 9 de mayo de 2013.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2016, ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .

Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' , ya que como recuerda esta misma Resolución 'en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen''.

Como explica la STS de 11 de abril de 2018 , aunque la aplicación del artículo 1208 CC , no fue la razón principal de la decisión de la Sentencia de 16 de octubre último, la afirmación del apartado anterior requiere matización, 'sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción' .

Reitera el Tribunal Supremo que en el caso de octubre de 2017, 'entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.' Como establece el Tribunal Supremo 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.', ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, ya que como señala la STS de 11 de abril de 2018 , no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril último, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo , recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , viene también acreditada en el nuestro, porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', tras la eliminación del suelo y ello además cuando el actor antes ya había reclamado por la existencia de la cláusula objeto del litigio.

En nuestro caso, partiendo 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ). El banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación y los consumidores, aunque querrían haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evitan el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión, la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, sin necesidad de entrar en las restantes cuestiones planteadas, procede desestimar el recurso de apelación, por los motivos señalados, sin que el pacto de 2016, como hemos explicado, sea una mera novación o una mera renuncia sin contraprestación alguna distinta de la transacción, debiendo desestimarse la demanda dirigida a la nulidad de la cláusula suelo, porque una vez acordada la transacción, admitiendo los demandantes (a los que desde entonces no se les aplica límite alguno en la variación del tipo de interés), el cumplimiento de la incorporación transparente de la estipulación, no es lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.



SEGUNDO: Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018 , en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa, sin intervenir realmente en ella.

Por tanto la nulidad pretendida de la cláusula de gastos del contrato de compraventa, resultado ajena a tal contrato y realmente a los gastos derivados de él la entidad financiera, no puede establecerse, dirigiéndose la estipulación quinta de la escritura de 7 de julio de 2006 mencionada en la demanda a regular los gastos derivados de la compraventa, no los derivados de la hipoteca.

'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011 .

La falta de justificación de cualquier pago por la constitución de la hipoteca, o incluso por la subrogación en la deuda derivada del préstamo garantizado, impide además que proceda acordar cualquier devolución, incumbiendo al demandante su prueba no a la entidad demandada, avalando la improcedencia de la estimación de cualquier reclamación en materia de gastos relacionados con el préstamo hipotecario, la ausencia de cualquier prueba sobre su pago. Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte, evitando así indefensión de la contraria que no puede verse impedida de alegar la falta de relación de los pagos realizados con la nulidad que nos ocupa, o su imputación a la parte prestataria pese a la nulidad acordada.

No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a las parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, sí efectivamente realizo el pago, la factura correspondiente Por tanto, tampoco procede el segundo motivo del recurso, precisando además que en el suplico de la demanda tampoco se hacía ninguna reclamación en este apartado.



TERCERO: Sin embargo debe estimarse el tercer motivo del recurso, en cuanto a las costas devengadas en la instancia, ya que modificamos la aplicación del principio objetivo del vencimiento, en casos similares, tras la Sentencia dictada en el Rollo de apelación de esta sección 541/18 de de enero de 2019, tras advertir, la incertidumbre generada por el cambio de criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación, la STS 489/2018, 13 de septiembre en relación con la 558/2017, de 16 de octubre del mismo Tribunal, existiendo, al tiempo de interposición de la demanda, en las audiencias provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017) pronunciamientos opuestos a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 . En consecuencia apreciamos por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , estimado parcialmente el recurso, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Juan Alberto , contra la Sentencia de 4 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1025/17, revocando dicha Resolución, únicamente en cuanto no procede imponer a la demandante las costas devengadas en la instancia, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.