Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 116/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2017/0002060
Recurso de Apelación 116/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 237/2017
Apelante/Demandado: DON Miguel Ángel
Procuradora: Doña Mercedes del Rocío Crespo Barranco
Apelada/Demandante: DOÑA Tania
Procuradora: Doña Marta Bartolomé Dobarro
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 235/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
_____________________________ ____ /
En Madrid, a 15 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 237/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Mercedes del Rocío
Crespo Barranco.
De otra como apelada, Dª. Tania , representada por la Procuradora Dª. Marta Bartolomé Dobarro.
Ha intervenido, el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. MARTA BARTOLOME DOBARRO, en nombre y representación de D. Tania , formulada contra D. Miguel Ángel , y en su mérito se modifica la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de este partido judicial, en el seno del procedimiento de mutuo acuerdo 3/2013, en el sentido de suprimir las visitas intersemanales, y modificar la duración de la visita de fines de semana alternos, comenzando desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes, debiendo reintegrar a los menores en el centro escolar al inicio de la jornada. Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2013.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 4594-0000-35-0237-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 4594-0000-35-0237-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Miguel Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Tania , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de marzo de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Miguel Ángel , demandado en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de marzo de 2.018, interesando de la Sala se decrete la nulidad de las actuaciones desde el momento de la admisión de la demanda, al que postula se retrotraigan.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 27 de junio de 2.017, se intentó el emplazamiento del demandado de forma personal en su domicilio a las 11:00 horas del 30 de enero de 2.018, depositando aviso en el buzón, no llevándose a cabo la diligencia acordada al no personarse el interesado a retirar la documentación en las oficinas del correspondiente Servicio Común de Notificaciones y Embargos, procediéndose a continuación, sin más trámite, a notificarle y emplazarle por medio de edictos, conforme se dispuso por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2.018 (folio 62 de autos), sin nuevo intento de entender las comunicaciones de modo personal, incluso en otro horario.

A 5 de marzo de 2.018 se celebró vista en el principal a la que no compareció el demandado, recayendo sentencia en la misma fecha, personalmente notificada a Dº. Miguel Ángel a 3 de octubre de 2.018.



TERCERO.- Son preceptos fundamentales reguladores de esta materia los artículos 238 de la L.O.P.J, así como 225 de la L.E.Civil , precepto este último a cuyo tenor: 'Nulidad de pleno derecho Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.

6º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.

Transcrito este, hemos de ponerle en relación con el artículo 157 de la L.E.Civil , sobre Registro Central de Rebeldes Civiles, así como con el 155 de la misma ley formal, que hace alusión a cuantos datos se conozcan del demandado a efectos de llevar a cabo el primer emplazamiento; con mención de los artículos 158 y 161 de la dicha Ley formal.



CUARTO.- Vista la legislación aplicable, ha de hacerse referencia al criterio que en esta materia se sigue por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, en cuanto indican que la Ley exige que los actos de comunicación se entiendan de modo personal con el interesado, y solo excepcionalmente, cuando ello sea imposible y se hayan agotado la totalidad de las posibilidades, se recurra a la citación edictal, debiendo observarse gran diligencia y cuidado, a fin de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24 de la Constitución Española , y ello por cuanto la finalidad de dichos actos de comunicación no es otra que la de llevar al conocimiento personal del litigante las decisiones y resoluciones judiciales y demás circunstancias del proceso, a fin de que pueda adoptar la conducta procesal oportuna ( SSTC 195/1990 , , 326/1993 , 115/1998 Y 362/1993 ), recurriendo a todos los medios posibles hasta agotarlos, antes de recurrir a la citación edictal.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, la legislación vigente aplicable en la materia, así como la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se ha de concluir afirmando que en el supuesto de autos no se han agotado todas las posibilidades de llevar a cabo el emplazamiento al demandado con garantías, en aras al efectivo conocimiento por su parte de la demanda, pues se omitió, como se ha dicho, cuando nada lo impedía, nuevo intento, incluso en diverso horario, con tal finalidad, antes de procederse a la comunicación edictal, por lo que esta Sala considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en perjuicio de Dº. Miguel Ángel , al no haberse agotado ni intentado todas las posibilidades de llevar a cabo su emplazamiento personal, con vulneración de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , de donde se ha prescindido de normas esenciales de procedimiento, y por esta causa se le ha producido indefensión.

En consecuencia debemos decretar la nulidad de todas las actuaciones practicadas a raíz de la diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2.018, a cuyo momento anterior se retrotrae el procedimiento, para que, personado ahora el demandado con Abogado y Procurador, se le emplace y de traslado de la demanda y documentos aportados con la misma a través de su representación procesal, concediéndole así la posibilidad de que conteste y ejercite su derecho.



SEXTO. - Por estimación del recurso no ha lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas de que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos 149 a 166 de la L.E.Civil , concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Miguel Ángel frente a la sentencia de fecha 5 de marzo de 2.018, recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquel por Dª. Tania bajo el número 237/2.017 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos ACORDAR y ACORDAMOS: La nulidad de todas las actuaciones practicadas a raíz de la diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2.018, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior a su dictado, para que se emplace y de traslado de la demanda y documentos aportados con la misma al demandado a través de su representación procesal, con todo lo demás a que hubiere lugar con arreglo a derecho.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hayan podido generar en esta alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0116-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe