Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 826/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00235/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2016 0001025
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000826 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2016
Recurrente: Clemencia , Consuelo
Procurador: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
Abogado: ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA, ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA
Recurrido: Clemencia , Consuelo , ABANCA, S.A. , ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y
REASEGUROS SA (ANTES CXG AVIVA CORPORACION CAIXA GALICIA DE SEG
Procurador: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ , FRANCISCO
JAVIER TOUCEDO REY , FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA, ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA , ELISA LEIRADO
GONZALEZ , RAQUEL MOLINA SANZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 235/19
En Pontevedra, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000826 /2018, en los
que aparece como parte apelante Dª Clemencia y Dª Consuelo , representadas por el Procurador de
los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ y asistidas por el Abogado D. ANTONIO ACUÑA NO
GUEIRA, y como parte apelada ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (ANTES
CXG AVIVA CORPORACION CAIXA GALICIA DE SEG) , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO y asistida por la Abogada Dª RAQUEL MOLINA SANZ, y ABANCA, S.A.
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY y asistida por la
Abogada Dª. ELISA LEIRADO GONZALEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 31-7-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez, en nombre y representación de Clemencia y Consuelo frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., y ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., absolviendo a éstas de los pronunciamientos formulados en su contra. Con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Clemencia y Dª Consuelo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la incongruencia omisiva.- En virtud del precedente Recurso por las apelantes, Dª Clemencia y Dª Consuelo , se pretende la revocación de la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio ordinario n° 329/16 por el Juzgado de Primera instancia n° 1 de Tui, sobre reclamación de cantidad derivada de la suscripción de sendos seguros de vida vinculados a dos préstamos, personal e hipotecario, suscritos por su fallecido esposo D. Casiano .

Denuncia en primer lugar incongruencia omisiva de la resolución a quo que desestimó íntegramente la demanda sin pronunciarse sobre el primer fundamento que realizaban esto es: '1º se declare la existencia y vigencia a la fecha del fallecimiento de D. Casiano acaecido el día 29 de junio de 2009 de los seguros de vida número de póliza individual NUM001 (n° de seguro NUM002 ) y número de póliza individual NUM003 (seguro n° NUM004 ) a los que consta adherido en Vida el citado de cuius, seguros concertados con la aseguradora BIAGALICIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A (hoy en día denominada ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.) por la intermediación de la entidad bancaria CAIXAGALCIA (hoy en día denominada ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.).' El motivo no puede prosperar porque, aun cuando fuera cierto que la sentencia no hubiera examinado alguno de los motivos en que se basaba el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato, las apelantes debieron solicitar el oportuno complemento de la sentencia al amparo del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al no hacerlo, no puede ahora denunciar la infracción procesal en tanto que el art. 459 del mismo texto legal subordina al éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

En este sentido, la STS 28 de junio de 2010 recuerda que '(E)l artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ' (en el mismo sentido, las SSTS 5 de mayo , 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , y 10 de abril de 2013 , entre otras).

En cualquier caso, el pedimento a que se contrae este motivo de recurso ya resulta aceptado por la resolución a quo, en tanto considera que las partes litigantes no cuestionan la vigencia de las pólizas de seguro (FJ Cuarto), cosa distinta que no proceda acceder a la pretensión principal y de fondo cual es la declaración de cumplimiento de contrato; desde esta perspectiva la parte actora no tiene acción ni tiene necesidad actual de tutela en tanto no se le discute por las demandadas la vigencia y existencia de la póliza en cuestión y, en segundo lugar, dicho pedimento del suplico no tiene autonomía propia sino que es meramente instrumental de los siguientes sobre el cumplimiento del contrato de seguro.

El motivo decae.



SEGUNDO.-Vulneración del art. 10.1 de la LCS y de la jurisprudencia que lo interpreta.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar la demanda, la falta de diligencia y lealtad en la declaración de salud por parte del asegurado.

Como resume la STS 621/2018, de 8 de noviembre , la jurisprudencia configura el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto.

Asimismo, de esta jurisprudencia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre ; 222/2017, de 5 de abril ; 542/2017, de 4 de octubre ; y 323/2018 de 30 de mayo ; por citar solo las más recientes), se desprende que, para que exista incumplimiento del deber de declaración del riego por parte del tomador del seguro, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante ; (ii) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; (iii) que el riesgo declarado sea distinto del real ; (iv) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; (v) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; (vi) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto.

Los mismos requisitos concurren en el supuesto del art. 11 LCS , es decir, cuando el tomador deba comunicar al asegurador, durante el curso del contrato, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas. Como dice la sentencia 757/2000, de 20 de julio : 'La regulación legal parte de la base de la existencia de un estado de cosas al tiempo del contrato que condicionan su configuración, y que, dado su 'tractu' continuado, puede verse alterado por circunstancias de diversa índole, las cuales, cuando implican un aumento de los riesgos, al desequilibrar, en perjuicio del acreedor, la situación inicialmente prevista, generan para el tomador del seguro o el asegurado que las conocen, el deber de información expresado, de tal manera que si se incumple y sobreviniere el siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación cuando el tomador o el asegurado haya actuado de mala fe, o bien, si no concurre ésta, tiene derecho a que se reduzca proporcionalmente la indemnización a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, según establece el art. 12, p. segundo, LCS '.

Partiendo de lo anterior, la Sala estima que ha quedado probado lo siguiente: - En fecha veintidós de julio de dos mil tres, por parte de Casiano , esposo y padre de las actoras, suscribió la póliza de seguro de Vida 'BIA VIDA CAPITAL' NUM001 con un capital asegurado de 18.000 euros a fin de cubrir, entre otras, la garantía de contingencia del fallecimiento de aquél, vinculándose al activo (préstamo) NUM005 , póliza que suscribió con la codemandada ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., con la intermediación de la entidad de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

-En fecha veintitrés de junio de dos mil seis, Casiano concertó la póliza de seguro de vida 'BIA VIDA CAPITAL' NUM003 con un capital asegurado de 72.000 EUROS a fin de cubrir, entre otras, la garantía de contingencia del fallecimiento de aquél, vinculándose al activo (préstamo con garantía hipotecaria) NUM006 , póliza que suscribió con la codemandada ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., con la intermediación de la entidad de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

-En el cuestionario de salud realizado el 23 de junio de 2006 se le pregunta: ¿Está usted de baja por enfermedad o accidente?, ¿Ha padecido o padece alguna enfermedad o accidente?, ¿Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días en el transcurso de estos últimos cinco años?, ¿Ha sido intervenido quirúrgicamente? Respondiendo a todas ellas en sentido negativo.

¿En conclusión, su estado de salud es bueno y sin enfermedad? La respuesta es '. Sí' -En el cuestionario de salud de 22 de julio de 2003, se le preguntó ¿padece o ha padecido enfermedades de hígado o enfermedades infecto contagiosas como hepatitis (cualquier tipo) ?, ¿Fuma más de 40 cigarrillo al día? Respondiendo en sentido negativo, consta que fumaba 52 y había padecido hepatitis A en la infancia.

Consta, por consiguiente, que el asegurado negó estar de baja por enfermedad o accidente, haber padecido o padecer alguna enfermedad que le hubiera obligado 'a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días seguidos en los últimos cinco años', tener alguna alteración física o funcional, haber sufrido algún accidente grave o haber sido intervenido quirúrgicamente, haber padecido o padecer alguna enfermedad de hígado o enfermedad infecto-contagiosa, haber recibido recomendación médica para someterse a consulta, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica, haber consumido o consumir habitualmente bebidas alcohólicas y ser fumador de 'más de cuarenta cigarrillos al día', y que respondió afirmativamente a la pregunta de si creía que su estado de salud era 'bueno y sin enfermedad'.

-D. Casiano había padecido hepatitis en la infancia, hernia discal intervenida y que era fumador de 40 cigarrillos/día.

-D. Casiano fue intervenido en febrero de dos mil cinco de carcinoma broncogénico, si bien desde entonces realizó seguimiento por el Servicio de Cirugía Torácica del hospital Xeral de Vigo. Estivo de baja desde septiembre de 2004 hasta agosto de 2005.

Fue diagnosticado de cáncer de pulmón a finales de diciembre de dos mil cuatro (tratado con cirugía y quimioterapia.

-En fecha veintinueve de junio de dos mil nueve Casiano falleció, estando vigentes los dos seguros de vida anteriormente referenciados, por un carcinoma de pulmón.

Respecto del 'Cuestionario de salud y actividad' la juez a quo indica que "...no existe duda del contenido concreto de los citados documentos que comprenden una única hoja firmada en el anverso, de manera que no existe duda para el firmante del documento que estaba rubricando unos cuestionarios de salud de doce preguntas, siendo las diez primeras relativas al estado de salud; de hecho en los documentos existe un recuadro que no fueron cubiertos si se contestaba afirmativamente a alguna de las cinco primeras preguntas, lo que se corresponde con lo manifestado por el testigo Jose Manuel , según el cual el cuestionario se realiza en presencia del cliente, se va rellenando y, posteriormente esos datos son informatizados e impresos de manera que el resultado del cuestionario es lo que previamente ha declarado el cliente, así como en todo caso, se firma en unidad de acto la póliza de seguro y el cuestionario. En los mismos términos depuso el testigo Santos , director de la sucursal en el momento de la suscripción de los seguros de vida...manifestó que el cliente contestó libremente a las preguntas y que una vez concluido el cuestionario tuvo oportunidad de leerlo una vez que se informatizó, así como se le facilitó una copia' Por lo tanto, en base a los términos del documento y a las declaraciones testificales practicadas, cabe considerar probado que Casiano fue sometido a los cuestionarios generales de salud y que aquel contestó a las preguntas que se le formularon en la forma recogida en las pólizas de seguro contratadas." Añade la resolución: "Obviamente para contratar un seguro de vida resulta un dato absolutamente relevante conocer el estado de salud del asegurado, pues tal extremo influye no sólo en la cuantía de la prima, sino también en la propia formalización del seguro. Por lo tanto, En relación con el estado de salud de Casiano en la fecha en que firmó los contratos de seguro cabe indicar que, a la vista de la documentación médica obrante en los autos, resulta probado que Casiano fue intervenido en febrero de dos mil cinco de carcinoma broncogénico , si bien desde entonces realizó seguimiento por el Servicio de Cirugía Torácica del hospital Xeral de Vigo.

Fue diagnosticado de cáncer de pulmón a finales de diciembre de dos mil cuatro (tratado con cirugía y quimioterapia)." Pues bien, frente a ello la parte apelante sostiene y opone que debe tenerse en cuenta que el cuestionario de salud no fue manuscrito ni que se le hubiera pedido al asegurado Sr. Casiano un reconocimiento médico, ni a ningún tipo de pruebas tales como tensión arterial, peso o altura. Igualmente, el director de la sucursal confirmó que tuvo conocimiento que antes de la suscripción del seguro, el fallecido y su esposa habían tenido un grave accidente de circulación por el que estuvo de baja entre septiembre de 2004 y agosto 2005, por el que habían resultado indemnizados. Las únicas bajas del Sr. Casiano entre antes de 2005 fueron por una lumbalgia y una gastroenteritis.

Por ello entienden que el cuestionario de salud no puede ser determinante de la desestimación de la demanda a la vista de la doctrina del TS sobre la cuestión puesto que no se suscribió de forma manuscrita, sin intervención notarial, y solo ante los empleados de las demandadas.



TERCERO.- De la legitimación activa y del cuestionario de salud. - La reciente STS de 21 de enero de 2019 contemp la específicamente una reclamación dirigida por la esposa del asegurado fallecido contra la compañía de seguros exigiéndole el pago de la suma prevista para caso de muerte en un seguro de vida, vinculado a un préstamo hipotecario y en vigor al producirse el fallecimiento.

Destacamos dicha resolución porque el parecido entre dicho supuesto de hecho y el que ahora nos ocupa es muy relevante, no solo por el tipo de dolencia que coincide totalmente, sino también porque el cuestionario y las omisión o falta de verdad en las repuestas es así mismo prácticamente igual; también se examina como en nuestro caso la alegada de contrario falta de legitimación activa de las actoras puesto que no eran las beneficiarias de la póliza sino la entidad y en cuanto al fondo omisiones en la declaración de salud.

Por lo que respecta al cuestionario de salud se dice: ' la parte recurrente mantiene la inexistencia de conducta dolosa del asegurado apoyándose en un doble argumento: que el cuestionario no puede considerarse formalmente válido al no haber sido cumplimentado por el asegurado, quien se habría limitado a firmarlo, y, en todo caso, que tampoco puede considerarse materialmente válido, pues las preguntas que se le formularon no tenían relación alguna con la patología que finalmente fue causa de su muerte, diagnosticada mucho tiempo después.

La sentencia recurrida, al examinar el fondo del asunto, aprecia conducta dolosa del asegurado por estar probado que fue él quien contestó al cuestionario antes de firmarlo, aunque no lo cumplimentara materialmente, y considerar que ocultó dolosamente datos sobre su salud, por él conocidos al tiempo de suscribir la póliza, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía intuir ; en concreto, que antes de firmar la póliza estuvo varias veces de baja laboral por tiempo superior a quince días, que ya en 1999 se le había diagnosticado un problema en los pulmones (neumotórax) por el que se le recomendó que no fumara, que pese a ello siguió haciéndolo -y además en grandes dosis (más de dos cajetillas o 40 cigarrillos diarios)- y, en fin, que desde 2003 padecía del páncreas (sucesivos episodios de pancreatitis aguda que obligaron a practicarle una colecistectomía laparoscópica y que presumiblemente estaban asociados a un excesivo consumo de alcohol).

De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (de la que son recientes ejemplos las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero ) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, sí está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

Como recuerdan estas sentencias, la aplicación concreta de dicha jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.

Por su proximidad al presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre , 563/2018, de 10 de octubre , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 726/2016, de 12 de diciembre , y 72/2016, de 17 de febrero . Todas ellas (a diferencia de las sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , 323/2018, de 30 de mayo , y 562/2018, de 10 de octubre , que no apreciaron la infracción del deber de declarar el riesgo), declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017 ), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar ' ( sentencia 621/2018 , con cita de la 542/2017 ).

SÉPTIMO. -La sentencia recurrida, en su fundamentación jurídica sobre el fondo a partir de los hechos probados, se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta por las siguientes razones: 1.ª) Pese a lo sostenido por la recurrente, el cuestionario fue cumplimentado con las respuestas que suministró el asegurado (de ahí que se reflejaran datos personales que de otra forma no podrían ser conocidos).

2.ª) Las preguntas del cuestionario no fueron genéricas; es decir, no se limitaron a si el asegurado se consideraba en buen estado de salud, a si estaba o había estado enfermo, a si había recibido o seguía recibiendo tratamiento o a si había sido intervenido quirúrgicamente (pregunta esta a la que respondió negativamente pese a que había sido intervenido de la vesícula tras varios episodios de pancreatitis aguda).

Antes bien, consta que se le preguntó y negó haber estado de baja laboral más de quince días en los últimos cinco años (cuando sí lo había estado en varias ocasiones, y en algún caso durante periodos mucho más largos), y que se le preguntó y negó ser consumidor habitual de alcohol y de tabaco, contradiciendo con sus respuestas los datos resultantes de la documentación médica sobre su estado de salud previo a la firma de la póliza (que por tanto el asegurado no podía desconocer), de los que resultaba con meridiana claridad que la pancreatitis que derivó en sus problemas de vesícula y que motivó su intervención quirúrgica podía venir originada por el consumo habitual de alcohol, así como que venía consumiendo tabaco desde la adolescencia en dosis superiores a los 40 cigarrillos/día y que no atendió la recomendación médica de dejar el tabaco tras sufrir un neumotórax en 1999.

3.ª) En consecuencia, aunque la enfermedad causante de la muerte del asegurado (cáncer de pulmón) fue diagnosticada en febrero de 2009, mucho después de la suscripción de la póliza y la cumplimentación del cuestionario, y no figuraba entre las patologías por las que fue preguntado de forma específica, lo determinante para apreciar la infracción dolosa de su deber de declarar el riesgo es que también en este caso concurrían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para su valoración, siendo el más relevante de todos ellos el gran consumo de tabaco, conscientemente negado, puesto que a nadie escapa la notoria relación que existe entre el consumo de tabaco (y más con esa intensidad) y el cáncer de pulmón y, además, varios años antes de suscribir la póliza y responder al cuestionario el asegurado había sufrido un neumotórax y se le había prescrito que dejase de fumar.

En consecuencia, procede desestimar lo alegado como fundamento del recurso de casación y, en definitiva, desestimar la demanda en el fondo.' La similitud con el supuesto de hecho que analizamos es palmaria, y prácticamente se dan las respuestas en ella a las objeciones que ahora se contienen en el escrito de recurso.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. -Incumplimiento de los requisitos para la validez del cuestionario. - Como señalábamos, una situación casi idéntica con la que ahora nos ocupa, tanto porque efectivamente estimamos probado que la declaración de salud la hizo el asegurado a los empleados de la entidad que recogieron sus repuestas, cuánto más porque ya había padecido un proceso oncológico precisamente del tipo del que luego provocó su fallecimiento en el caso de la segunda póliza.

En primer lugar, hemos de partir de que es constante la jurisprudencia que niega que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS deba revestir una forma especial de la que dependa su eficacia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 222/2017, de 5 de abril , y 323/2018 de 30 de mayo ), lo verdaderamente relevante es el contenido material del cuestionario. En concreto precisan las sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero , entre otras, han matizado que 'el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante'.

De ahí que esa misma jurisprudencia, imponga examinar si el tipo de preguntas que se formularon eran conducentes a que el asegurado 'pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo'. ( STS 30/05/18 ).

Desde esta perspectiva la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo se nos presenta como correctísima, de un lado porque las manifestaciones de los empleados de la entidad (que fueron los que recogieron las repuestas al cuestionario de salud) nos parecieron verosímiles, sin que por el hecho de ser dependientes de aquella necesariamente hayan de resultar parciales. Es más, cabe preguntarse que, si son ellos precisamente quienes las recibieron en su día, incluso con detalles tales como que se le entregó copia, a quién si no habría de acudirse para obtener respuesta a este interrogante, máxime cuando en ningún momento se ha objetado nada a la autenticidad de la firma del Sr. Casiano . La jurisprudencia, tampoco la ley, exige fehaciencia notarial pública en dicha declaración, sino que basta con que llegue al convencimiento del tribunal que quien la realiza es el propio asegurado, cual es el caso, entre otras cosas (además de las que ya figuran en la recurrida) porque en el citado cuestionario figuran datos muy privados relativos a su personalidad, como puede ser la presión arterial, la estatura o el peso que solo él pudo haber proporcionado.

Sostener como se hace en el recurso que son datos 'inventados', se nos presenta absolutamente carente de sustento entre otras razones porque pudo haberse probado por la apelante por ej. que su estatura (de la que por cierto cabe dudar humanamente según el momento y de ahí la disparidad entre los dos cuestionarios) o su peso (que entre los dos cuestionarios varía, aunque habían variado 3 años, un proceso oncológico en medio) eran otros. Resultó al efecto ilustrativa la declaración del Sr. Santos en la vista (director que fue de la entidad y con quien se emitió la declaración de salud) en el sentido de que las personas dudan a propósito de estos datos, y que a algunos hay que 'sacárselos con sacacorchos'. Del mismo modo que el hecho de que las cruces vengan puestas en formado impreso no implica que dichas respuestas no la hayan dado el Sr. Casiano , son recogidas informáticamente se imprimen a continuación como declararon los testigos, del mismo modo interpretan su última respuesta en el sentido de que realiza cualquier deporte 'no gravado'.

Finalmente, y en relación a los argumentos de mendacidad de los dos testigos empleados de la entidad, con alegaciones tales como que percibían un complemento por productividad si es que conseguían suscripciones de seguro de vida, cabe señalar que de atender exclusivamente a tales argumentos dichos testigos necesariamente y a fortiori deberían quedar excluidos de su toma en consideración, cuando es así que la parte ahora apelante no es que también los hubiera propuesto como testigos, sino que además no los tachó en tiempo conforme a los art. 376 y 378 de la LEC . Aún de ser cierto, ello no priva de validez a su testimonio per se.

Visto el contenido de la actual interpretación jurisprudencial, digamos que novísima, sobre la interpretación y requisitos que debe tener el cuestionario de salud, no podemos compartir tampoco la tesis del letrado de las apelantes cuando sostiene que 'en rigor el protocolo de presentación del cuestionario de salud, exige, además de la lectura de todas las preguntas una expresa y detenida exhortación al tomador para que atienda reposadamente el contenido de cada una de ellas hasta comprenderlas debidamente y poder responderlas con verdadero conocimiento de su importancia y trascendencia jurídica de las mismas' , sino ' (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, sí está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

El tipo de preguntas del cuestionario nos pareció de fácil o de sencilla comprensión en cuanto a su contenido y extensión, cualquier persona con una inteligencia media, y/o escasa formación no tendría dificultad en responderlo.

1) ¿Está usted de baja por enfermedad o accidente? 2) ¿Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días en el transcurso de los último cinco años? 3) ¿Padece o ha padecido cualquier infección de sangre, enfermedades de hígado o enfermedad infecta-contagiosa? como hepatitis (cualquier tipo) o enfermedades de transmisión sexual, ¿infecciones VIH (como SIDA o relacionadas)? 4) ¿Tiene alguna alteración física o funcional, ha sufrido algún accidente grave, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido transfusión de sangre? 5) ¿Le han recomendado consultar a un médico, hospitalizarse? someterse a algún tratamiento o intervención quirúrgica? 6) ¿Fuma más de 40 cigarrillos al día? 7) ¿Le han hecho o recomendado un test de SIDA? . . . . . . . En caso afirmativo indique el resultado 8) ¿Consume o ha consumido habitualmente bebidas alcohólicas, ansiolíticos, estupefacientes algún otro tipo de medicación con o sin prescripción médica? En caso afirmativo sustancia y período de consumo 9) En conclusión, ¿su estado de salud es bueno y sin enfermedad? Tensión arterial: 7,40/13,20 Peso 75 Talla 1,72 Deportes o actividades que practica o realiza: Cualquier tipo de deporte no agravado." No albergamos duda de que dicho cuestionario fue cubierto según las respuestas que proporcionó el asegurado, la declaración de los testigos Sres. Santos y Jose Manuel , fue coherente, coincidente, extensa y verosímil en los términos que dejamos expuesto más arriba, por lo que se estima probado que efectivamente se han recogido en la declaración de salud las respuestas que el Sr. Casiano les había proporcionado, sin que las alegaciones sobre los aspectos físicos del mismo o tiempo en que tardó en cubrirse limiten o impidan la efectividad del mismo.

Finalmente, añadiremos que tampoco se precisa a los efectos que examinamos del art. 10 de la LCS que las respuestas del asegurado hubieran de ser corroboradas por un informe médico complementario, de hecho, como manifestó el Sr. Jose Manuel ello lo hacen las entidades bien a raíz de las declaraciones que hagan los clientes o bien cuando la indemnización es muy alta. El Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de fecha 4 de enero de 2008 , reiterada en otras posteriores, que: ' el artículo 10 LCS no obliga a la Compañía de seguros a realizar un chequeo médico a tomadores de las pólizas. Se trata de un contrato bilateral presidido por el principio general de la buena fe entre partes, y, además, es aplicación al principio de buena fe expresamente establecido en el artículo 10 LCS , por tanto, el reconocimiento médico nunca será necesario al tener la Compañía aseguradora la confianza y seguridad de la veracidad de los datos ofrecidos por el tomador de la póliza'.

Con ello no ha lugar pues a acudir al principio contraproferentem también invocado puesto que no consideramos la existencia de dudas al respecto como tampoco de la claridad y sencillez de las preguntas.

Por tanto, declaración de estado de salud que figuran en las pólizas suscritaspor el asegurado en 2003 y 2006 constituyen una declaración eficaz a la hora de poder concluir que hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo (como apreció la sentencia recurrida) o, al menos, culpa grave del asegurado que libere al asegurador de su obligación de pago con arreglo al art. 10 LCS en los términos que ya dejamos expuesto más arriba.



QUINTO.-Relación de causalidad entre el fallecimiento y la omisión de la declaración de salud.-Se articula como motivo Cuarto de recurso el relativo a la Ausencia de nexo de identidad entre la patología concreta causante del fallecimiento y aquella otra superada por referencia al proceso oncológico de pulmón sufrido por el esposo padre de las actoras, del que finalmente además falleció, pero afirmando que desde la fecha de la operación en 2005 hasta 2008 en que repitió había habido una ruptura del nexo causal.

En contra de lo afirmado por la parte apelada, consideramos necesaria la coexistencia de una cierta relación de causalidad entre la infracción del deber de respuesta al cuestionario de salud y la producción del riesgo para que se produzca la exclusión de la cobertura con arreglo al art. 10 de la LCS que venimos aplicando, si bien con la necesaria flexibilidad en su apreciación.

En efecto, una interpretación conjunta del artículo 10 de la LCS , en relación con los artículos 1.101 a 1.104 , 1.266 y 1.270 del CC , resulta la insuficiencia de la falta de veracidad en las respuestas ofrecidas al cuestionario de salud para producir la exoneración del asegurador, pues además es necesaria una relación causal entre aquella y la generación de un perjuicio a este, consistente en el supuesto de autos en el abono de una prestación debida a una circunstancia no comunicada oportunamente por el asegurado y que de haberlo sido habría podido motivar una posición diferente en la celebración del contrato y en la plasmación de sus estipulaciones. No obstante, la prestación a la que el asegurador venga obligado por razón del contrato, y que el precepto indicado faculta para reducir e incluso denegar la indemnización, debe guardar relación con la reserva o inexactitud advertida, de forma que si bien para la ineficacia del contrato es suficiente con que las circunstancias no reveladas pudieran influir en la valoración del riesgo, para reducir la prestación o eximirse de ella es preciso que el riesgo materializado en el siniestro sobrevenga por circunstancias médicas relevantes previas que no fueron oportunamente comunicadas.

En particular, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 señala que 'se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado tan estereotipadas que no permitían al asegurado relacionarlas con la enfermedad causante luego del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 )', de donde resulta con claridad la exigencia de relación entre la ocultación y la patología causante de la incapacidad para que pueda apreciarse la existencia de dolo.

Se fundamenta para ello en que el Sr. Casiano desde agosto de 2005 se reincorporó a su duro trabajo como conductor de hormigonera, cuando se firma la póliza de 2006 llevaba más de un año recuperado. A su vez a la póliza de 2003 no le afectaría el proceso de salud apuntado porque fue posterior.

Discrepamos de esta consideración, creemos que la relación de causalidad es obvia en el caso de ambas pólizas, una vez acreditado que el asegurado falleció de un cáncer de pulmón y negó haber fumado más de cuarenta cigarrillos diarios, un proceso hepático en la infancia, así como en el caso de la segunda póliza una intervención quirúrgica por el mismo proceso oncológico del que luego falleció.



SEXTO. - Impugnación de la sentencia por Abanca Corporación Bancaria SA.- Impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba la Sentencia a quo cuando afirma que una vez que por su parte tuvo conocimiento del siniestro, tenía la obligación de gestionar el cobro de la indemnización, entendiendo que ha quedado acreditado que obró con la debida diligencia solicitando la documentación, la historia clínica para enviársela a la aseguradora.

Añade que el testigo Sr. Jose Manuel lo ha negado, y además son los principales interesados en remitir la documentación a la aseguradora para cobrar el préstamo. Tan es así que, si bien la demandante hizo la solicitud al hospital en el año 2011, no se la entregó a la entidad, que reiteró la petición el 23 de junio de 2014, y habiendo sido a través de este pleito como finalmente se obtuvo.

Sea como fuere, la Sala comparte el criterio de la resolución a quo, que en realidad se ha pronunciado sobre la legitimación activa de las actoras para efectuar la reclamación, y, es más, se reitera por la STS citada de 21 de enero de 2019 que: 'Entrando por tanto a conocer de los motivos relativos a la legitimación activa de la hoy recurrente, procede resolverlos conforme a la doctrina jurisprudencial que sintetiza la referida sentencia 222/2017 ( extractando las sentencias 1138/1994, de 17 de junio - citada por la hoy recurrente -, 1110/2001, de 30 de noviembre , 119/2004, de 19 de febrero , 183/2011, de 15 de marzo , y 669/2014 de 2 de diciembre -también citada por la recurrente-) y que reproduce la reciente sentencia 528/2018, de 26 de septiembre .

Según esta doctrina, en casos como este de seguros de vida (o de vida con cobertura también de incapacidad) vinculados con un préstamo hipotecario en los que el primer beneficiario es la entidad prestamista, hay que reconocer legitimación activa al asegurado (tomador o no), en el caso de invalidez, y a sus herederos, sean o no beneficiarios, en los casos de muerte del asegurado (sobre este segundo supuesto, sentencias 273/2018, de 10 de mayo , y 669/2014, de 2 de diciembre , la primera respecto de la madre y una hermana de la asegurada fallecida, y la segunda respecto de un hijo), sin perjuicio de reconocer los derechos del primer beneficiario (la entidad prestamista) sobre la cantidad prestada pendiente aún de devolución, todo ello con fundamento en que el tomador/asegurado (como también su heredero, sea o no beneficiario) tiene un evidente interés legítimo en reclamar el cumplimiento del contrato porque los seguros de vida concertados en garantía de un préstamo hipotecario y en los que el prestamista resulta primer beneficiario son negocios vinculados que 'llevan vidas paralelas', de modo que, producido el siniestro (muerte o invalidez), la buena fe y el respeto a la moral ( arts. 7.1 , 1255 y 1258 CC ) determinan que no resulte jurídicamente explicable que el banco no reclame a la aseguradora y decida seguir exigiendo el pago del capital pendiente a los prestatarios asegurados. Además, esta doctrina se ha aplicado también a casos en los que la parte demandante pidió la condena de la aseguradora a pagarle a ella la suma asegurada (pago para sí) y el fallo del tribunal de apelación ordenó que el pago, por importe igual al saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado, se hiciera a la entidad prestamista beneficiaria y solo el remanente a los demandantes, rechazando esta sala que dicha solución fuera incongruente (sentencia 669/2014 , luego citada por la 528/2018 ).

En definitiva, la eventual imprecisión de las peticiones de la demanda en casos como el presente no debe impedir que el seguro de vida vinculado al préstamo cumpla la función para la que fue concertado en interés tanto del asegurado como de la propia entidad prestamista.' No obstante, la parte ahora impugnante, ha sido absuelta, por tanto, en línea de principio carece de gravamen para recurrir la resolución a quo en los términos del art. 448.1 de la LEC , que claramente dice que ' Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente , las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley .' Ello es así porque el gravamen debe predicarse de la parte dispositiva de la resolución, en el sentido de que la apelación se da contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra su fundamentación jurídica; sin embargo, no desconocemos la existencia de alguna STS como la de 1 de febrero de 1990 , y 29 de diciembre de 2000 ( u otras como la de 28/05/85 y 12/12/86 ), dicha doctrina no es aplicable 'cuando esa fundamentación jurídica haya sido premisa indispensable del fallo', y este no es nuestro caso ni tampoco que la acción ejercitada por las actoras se basa en diferentes causas de pedir jurídicamente relevantes sobre las que se interesa un diferente pronunciamiento judicial. La desestimación de la demanda contra la aseguradora a fortiori producirá la de Entidad Bancaria, que no precisa defenderse en apelación impugnando, y bastándole hacerlo con la mera oposición al recurso.

La impugnación decae.

SÉPTIMO. -Costas. - También peticionan las apelantes que no se impongan las costas de primera instancia pese a la desestimación del recurso con fundamento en que: a) Abanca Corp. Bancaria tenía la obligación de gestionar el cobro del seguro en calidad de beneficiaria, sin embargo, no lo hizo, y además no puede ampararse porque no lo ha probado que para ello necesitaba la documentación clínica.

b) Porque ha existido una conciliación previa a este procedimiento en el que quedó demostrado que la actora formuló una petición al Hospital Meixoeiro en 2011 con la respuesta dada por el hospital con el informe médico que le fue entregado a la sucursal de Tomiño de la entidad bancaria.

c) La concurrencia de dudas de hecho o de derecho que generaba la conformación del cuestionario de salud.

Los dos primeros elementos no pueden ser tenidos en consideración por esta Sala toda vez que el art.

394 de la LEC alude únicamente a la existencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', que no hemos apreciado en el discurrir de la presente sentencia y de ahí que se mantenga el criterio del vencimiento objetivo que acoge la resolución a quo.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación y la Impugnación de la Sentencia formulados por Dª Clemencia y Dª Consuelo representadas por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez, así como la Impugnación formulada por Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey contra la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 329/16 por el Juzgado de Primera instancia n° 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a las partes apelante e impugnante respectivamente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.