Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 118/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/026352
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0026352
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 118/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 840/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Diana
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
S E N T E N C I A N.º 235/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 840/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª. Diana , apelante-demandada, representada
por el procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la letrada D.ª MARÍA PILAR DE
JULIÁN PARDO, contra BANCO SANTANDER S.A., apelado-demandante, representado por el procurador
D. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por el letrado D. ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
18/01/2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. ORS SIMÓN, en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., sucedido por BANCO SANTANDER S.A., contra Dª Diana , 1) Declarar bien hecha la resolución del contrato de préstamo de fecha 24 de agosto de 2005, novado el 19.05.2008, por grave incumplimiento de la obligación de pago.

2). Condenar a la demandada a pagar a la demandante la cantidad por capital e intereses que proceda conforme a lo pactado y vigente tras los pronunciamientos habidos o por efectuarse -antes reseñados- sobre abusividad de las estipulaciones incluidas en las escrituras otorgadas en fecha 24 de agosto de 2005 y 19.05.2008, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.

3) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.

4) No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 118/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 22 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la Sra. Diana mediante la interposición del presente recurso de apelación el dictado por esta Sala de una sentencia por la que revocando la de instancia se desestime íntegramente la demanda. En justificación de tal petición y en motivación del recurso denunciaba error en la interpretación y valoración de los hechos: litispendencia. Bajo este epígrafe denunciaba que la sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de los hechos al argumentar dicha resolución la improcedencia de dictar pronunciamiento sobre la abusividad de las clausulas del préstamo que nos ocupa, en tanto que nos encontramos ante una demanda declarativa instando la validez de la resolución contractual por incumplimiento grave de las obligaciones contractuales (falta de pago) y subsidiario pérdida de plazo. Por el contrario, argumentaba la existencia de Litispendencia concurrente con otro procedimiento, como excepción, y por razón de identidad, impide la continuación del presente procedimiento, y por ende debió de suspenderse el que nos ocupa. Justificaba la existencia de un procedimiento declarativo interpuesto por la ahora apelante relativo y en declaración de nulidad de condiciones generales de contratación y reclamación de cantidades interpuesto en fecha 22 de Noviembre de 2.017. Expresaba a lo largo de su segunda alegación previa, la falta de Legitimación procesal del Banco Popular y su sucesora Banco Santander. Argumentaba en este punto la inexistencia de justificación que acredite la inscripción de la carga hipotecaria y dominio de la finca a favor de la demandante originaria como de su sucesora. La carga hipotecaria permanece a nombre del primigenio acreedor hipotecario Banco Pastor. No hay por ello, insistía, legitimación. Argumentaba seguidamente sobre la aparente legitimación activa de la entidad ejecutante y de la carga de la prueba que a la misma incumbe; en este punto incidía en que en las Escrituras de Préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, la entidad financiera se reserva el derecho de cesión de contrato sin necesidad de comunicación a la demandada por ello, significaba que tanto la entidad prestamista Banco Pastor, como sus sucesivas sucesoras Banco Popular y Banco Santander han podido ceder el crédito a cualquier fondo de titulización sin conocimiento de la ahora apelante. Expresaba que este desconocimiento implica un desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. En cuanto a la legitimación del Banco Popular señalaba que pretende significar su legitimación activa mediante el testimonio notarial declaración unilateral de fusión por absorción de la originaria entidad Banco Pastor. La citada absorción con transmisión en bloque del patrimonio del Banco Pastor S.A. fue resultado de la compraventa forzosa de esta última mediante los mecanismos legales establecidos por parte del FROB- Se impidió por falta de información el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la hoy apelante. Tras lo que antecede, explicaba ser hecho notorio que la entidad demandante inicial Banco Popular fue declarado inviable por resolución de fecha 7 de junio de 2.017 y consecuencia del oportuno procedimiento conllevó la liquidación y posterior venta a la entidad a Banco Santander por parte del FROB. Desde la iter que señalaba precisaba que hay una cuestión trascendental que, ni el Banco Santander, ni el Banco Popular aportan documento (certificación del Registro de la Propiedad donde figure la inscripción a su favor de la carga hipotecaria) así concluía el titulo esgrimido no avala su legitimación y posición. Incidía en que, a efectos de acreditar dicha legitimación es insuficiente por lo que argumentaba la certificaión o Testimonio de Escritura de fusión por absorción del Banco Pastor y Banco Popular. Lo mismo sucede con el Banco Santander. Aludía a lo largo de la segunda alegación al respecto del Silencio de la juzgadora sobre la consideración de consumidora de la demandada. Argumentaba a lo largo de su alegación tercera sobre la primacía del derecho comunitario y del derecho de defensa y tutela judicial efectiva. A lo largo de la cuarta y quinta alegación señalaba la nulidad de las clausulas abusivas y su revisión de oficio, incide en este sentido en una cierta incongruencia de la sentencia cuando señala la existencia de incumplimiento (en forma sucinta expresado) cuando nada dice de la pendencia de la nulidad de la clausula suelo, de la valoración de los efectos del pacto de anactocismo a efectos del calculo de la deuda expresando en este sentido que la sentencia de la instancia, a lo largo de la causa, tiene conocimiento de la existencia previa de ejecución hipotecaria constando en la citada ejecución, resolución de la Sección V de la A. P. de Bizkaia de fecha 30 de junio de 2.015 la expresa declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, tambien la que prevee la capitalización de los intereses (no de los intereses propiamente), de la clausula suelo y clausula sobre comisiones, acordando por demás el sobresimiento por vencimiento anticipado de la citada ejecución. Incidía en la revisión de oficio de las clausulas abusivas. Seguidamente denunciaba la nulidad por abusividad de los intereses ordinarios, clausula suelo, de los intereses moratorios y del pacto anactocista cuya consideración incide en la cantidad exigible. Hacía referencia a lo largo de las siguientes alegaciones a la jerarquía normativa y principio de especialidad, y ello en la medida en que estimaba se acude a un procedimiento ordinario a fin de alcanzar la resolución del contrato del contrato con garantía hipotecaria cuando ha visto desestimadas sus pretensiones en un procedimiento de ejecución anterior, evitando así las consecuencias de la aplicación de la doctrina del TJUE en materia de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y de sus efectos en el procedimiento hipotecario. Mostraba su disconformidad y en ello denunciaba error en la interpretación de la sentencia del T.S. y de la aplicación del art. 1124 y 1.129 del C.c . y error en la valoración de la prueba de los hechos. Por último señalaba la opacidad de la operación.



SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso y aún cuando ello no sea compartido por la parte apelante, se debe señalar que la demanda interpuesta por el Banco Popular contra la Sra. Diana tiene como pretensión el ejercicio de una acción declarativa sobre resolución contractual por incumplimiento grave de la obligación de pago del precio (cuotas de préstamo). Acción declarativa subsidiaria y a saber, la estimación de la pérdida del beneficio del plazo y consiguiente vencimiento anticipado. Como consecuencia de lo anterior la condena al pago de la cantidad de 347.150,37 € compresiva de principal, intereses remuneratorios y de intereses moratorios. Frente a dicha demanda se formuló oposición a la misma por la representación de la Sra.

Diana argumentando que: Falta de Legitimación Activa.- a) La cesión de crédito no se refleja registralmente, opacidad no se comunica la cesión del Banco Pastor, primitiva entidad prestamista al Banco Popular y de este al Banco Santander. Lo cual ponía en consideración y en relación con la Clausula decimoquinta que contempla la posibilidad de cesión sin notificación, que se mantiene en la posterior novación. Expresaba que en virtud de dicha clausula han podido ceder tanto el Banco Pastor al Banco Popular y posteriormente Banco Popular al Banco de Santander el préstamo con garantía hipotecaria a cualquier fondo de Titulización sin conocimiento del deudor. En este sentido expresaba la nulidad de la clausula.

Ponía en consideración la resolución de la entidad Banco Pastor S.A. (absorción extinguida sin liquidación), y como de dicha entidad en tranmisión al Banco Popular la transmisión lo fue en bloque, resultado de una compraventa forzosa mediante los mecanismos legales del FROB. Tras la extinción del Banco Pastor el Banco Popular fue declarado inviable sin perspectivas de recuperación el 6 de Junio de 2.017, asi, 4 meses antes de presentar la demanda el Banco Central Europeo de acuerdo con el reglamento UE 806/14, dictó resolución acordando la inviabilidad del Banco Popular, y seguidamente se determinó la decisión de liquidación y posterior venta al Banco Santander por parte del FROB. La resolución ordenada del Banco Popular llevó aparejada la venta de todo su negocio, venta cesión todos sus activos y pasivos. El préstamo de la Sra. Diana ha sido intervenido por dos veces y posteriormente cedido a un tercero. Opacidad que imposibilita el debido ejercicio de su derecho.

Sobre Titulización del préstamo, saber quien es el titular, una cesión pudiera ser que la demandante no fuera ya titular del crédito. Sobre esta base argumentaba la falta legitimación activa.

Seguidamente señalaba que el relato factico no es como lo significa la demandante. Señalaba diversos procedimientos judiciales: Hubo una previa ejecución hipotecaria instada en el año 2.011 y pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 9/2013. La ejecución hipotecaria termina mediante Auto de la Sección V de 30 de junio de 2.015 acuerda estimar el recurso de apelación de la Sra. Diana declarando abusiva entre otras la clausula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la ejecución, estimaba que en aplicación de la clausula de vencimiento anticipado basado en el supuesto incumplimiento se pretende ahora resolución contractual. El préstamo que nos ocupa y su novación fue declarado resuelto y desde la abusividad de vencimiento anticipado nulo, lo que ahora se pretende es la resolucion por incumplimiento 1.124 y subidiariamente finalización del privilegio del plazo 1129 ambos preceptos del Codigo Civil. Expresaba que el BANCO POPULAR PRETENDE VALIDAR UNA CLAUSULA DECLARADA NULA. No quedan acreditados los supuestos incumplimientos.

Por demás precisaba que la Sra. Diana presentó demanda de Nulidad de Condiciones Generales de la Contratación y de reclamación de cantidades. Demanda que fue presentada el 22 de Noviembre de 2.017.

Incidía en que el Auto de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 30 de junio de 2.015 , en donde se declara la nulidad del vencimiento anticipado, también de aquella que contempla la capitalización de los intereses, de la clausula suelo y clausula sobre comisiones. Con ello en ultima instancia denunciaba que la liquidación se hace sobre la base de intereses declarados nulos como lo es el interes de referencia (en relación con la clausula suelo). Igualmente señalaba que la clausula de Intereses moratorios es abusiva.

Desde lo referido, no obstante, es lo cierto que la entidad Banco Popular (sucedido por el Banco Santander) ejercita una acción declarativa de que se declare bien hecha la resolución del contrato de préstamo de fecha 24 de Agosto 2.005 ampliación del mismo mediante Escritura Publica de fecha 19 de Mayo de 2.008 para lo que alega incumplimiento grave en la medida que el contrato ha sido persistentemente incumplido adeudando a la fecha de cierre de la cuenta 21 de Junio de 2.017, 65 cuotas (cinco años). Jurídicamente articulaba la misma sobre la base de la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones esencial de una de las partes aludiendo al art. 1.124 del C.c . Aludia igual igualmente al art. 1.129 del C.c . pérdida de beneficio del plazo.



TERCERO.- Expuesto y expresado lo que antecede, debe darse respuesta sin mayor dilación a las cuestiónes objeto de recurso: Como es visto se ha alegado la litispendencia del presente procedimiento respecto de aquel que interpuso la hoy apelante en su dia mediante demanda sobre declaración de nulidad de condiciones generales de contratación. Esta Sala debe significar , y en orden a la excepción de litispendencia, que:

SEGUNDO .- En nuestra sentencia de 13/03/2015 al respecto de la cosa juzgada manteníamos : ' En lo que hace al motivo alegado deexcepción de la cosa juzgada, señalar que para que se produzca el efecto positivo de lacosa juzgadano tienen que concurrir entre los dos procesos las tresidentidadesque se reclaman para la eficacia negativa, pero si una cierta conexidad entre ellos. En nuestro sistema, el artículo 222, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) exige que el contenido de la primera resolución sea antecedente lógico delobjetodel segundo proceso y que los litigantes de ambos sean los mismos - o que lacosa juzgadase extienda a ellos por disposición legal -.

Tampoco ha habido infracción del artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española , dado que, por lo expuesto, no se ha producido la infracción del derecho al proceso debido que dicha norma reconoce y que la recurrente vincula a la improcedencia del efecto vinculante de la cosa juzgada.

'Lo decidido en el proceso anterior vincula al tribunal que conoce del posterior, por disposición legal y con independencia de la prueba practicada en el segundo, ya que ese efecto positivo o prejudicial excluye nuevos debates sobre la materiaobjetode la primera decisión - 'res iudicatapro veritate accipitur ' -.

Es cierto que la 'res iudicata' no opera ' sub specie aeternitatis ', sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la ' res de qua agitur ' o materia sobre la que se acciona. ..' A esta setencia añadir la tambien dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de Enero 2013, en la cual se señla que 'Alcance de lacosa juzgada.' A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada-si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 ( LA LEY 180001/2007) (LA LEY 180001/2007) , RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) (LA LEY 1/1881), cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción. ...'.

Si nos atenemos a la consideraciones expuestas, es lo cierto que a nuestro entender no concurre la citada excepción tal y como hemos significado, y ello por cuanto que aquí, como hemos insistido se plantea una acción relativa a la declaración de resolución de contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de agosto de 2.005 concertado entre el Banco Pastor S.A. y la Sra. Diana . Acción ejercitada al amparo del art. 1.124 del C.c .. Subsidiariamente se articula la acción de vencimiento por pérdida de beneficio de plazo, art. 1.129 del C.c .. Ambas principal y subsidiaria tienen como fundamento fáctico el incumplimiento contractual esencial (se alude al impago de las cuotas del préstamo -65). Se precisa la litispendencia del presente procedimiento respecto de la demanda de condiciones generales de contratación interpuesta por la parte aquí demandada, entiende la sala y examinados los antecedentes que ambas demandas sin dunda tienen un sustrato fáctico y jurídico divergente. Por demás, apuntar que la demanda respecto de la que se pretende la litispendencia es posterior a que aquí nos ocupa.

Por lo explicitado y sin necesidad de mayor argumentación procede desestimar la excepción se litispendencia que nos ocupa.

Articula, igualmente, la parte apelante la falta de legitimación procesal del Banco Popular sucedido en el presente procedimiento por el Banco Santander. Resulta a nuestro entender que tanto la entidad actora Banco Popular como su sucesora el Banco Santander tienen legitimación pues a ello estimamos se ha aportado documentación, que en contra de lo sustentado por la parte apelante, se estima como suficiente a tales efectos.

Nos encontramos ante sendas sucesiones básicamente determinadas a título universal y por ello se considera suficientemente justificadoras de la legitimación que se adjudican; teniendo en cuenta, por demás, que tanto a efectos formales como de fondo, nos encontramos ante un procedimiento ordinario, en que se pretende, sucintamente expuesto, la resolución del contrato de préstamo.

Por tanto, en este sentido debe desestimarse la excepción de falta de legitimación procesal del actor Banco Popular y por su sucesión del Banco Santander.



CUARTO.- Entrando sobre las consideraciones de fondo, debe señalarse que imputa la parte apelante a la sentencia recurrida la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre el carácter de consumidor. Entendemos que ello no es óbice a la cuestión que se plantea en el presente procedimiento ordinario, teniendo en cuenta que tal condición no ha sido puesta en tela de juicio, pero insistiendo en que la cuestión central a resolver es la que reiteradamente se ha expresado.

Incide la parte apelante y desde la consideración de existencia de clausulas abusivas en el préstamo con garantía hipotecaria que nos incumbe en varias cuestiones, así señala la primacía del derecho comunitario y de la tutela judicial efectiva, la nulidad de las clausulas abusivas y su control de oficio y nulidad de clausula de los intereses ordinarios, y suelo, de los intereses moratorios, del pacto de anatocismo.

Nuevamente y para dar respuesta a estos puntos del recurso, debemos significar y en igual sentido que la sentencia recurrida lo aprecia, y pese a la disconformidad que con ello manifiesta la parte apelante, la significación de las clausulas abusivas que aquí la parte apelante mantiene lo hace valer con incidencia en la determinación de la cantidad que la actora estima como exigible y en consecuencia reclama en su demanda.

Ahora bien, la realidad de la que hay que partir es, por un lado, de orden procesal, pues en tal sentido a estos efectos no se peticionó mediante reconvención la oportuna declaración de nulidad de las clausulas respecto de las cuales dicha nulidad predica, siendo relevante tal y como destaca la sentencia recurrida, que la declaración de nulidad de las citadas clausulas constituye objeto del procedimiento declarativo posterior del que nos ocupa y al que ya se ha hecho referencia; procedimiento interpuesto en fecha 22 de Noviembre de 2.017. Si ello es así, en puridad de principios debe ser confirmada en este punto la sentencia de la instancia. Con ello es de evidencia no se incurre en incongruencia jurídica cuando la sentencia no entra a valorar las mismas. Por demás en este punto, nuevamente se debe insistir que ciertamente el Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección V de fecha 20 de Junio de 2015 declaró '---.abusiva la clausula de vencimiento anticipado del contrato de prestamo------ y de conformidad con lo establecido en el art. 395/2 de la LEC se declara el sobreseimiento de la ejecución---------..'; señalar, una vez mas, que el fundamento del presente procedimiento, no es la clausula de vencimiento anticipado que fue justificadora del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

La cuestión que aquí se dilucida es una acción declarativa de resolución de contrato y ello basado en el art. 1.124 y 1.129 del C.c . y determinado en el incumplimiento contractual atribuido a la parte prestataria por impago de cuotas. No constituye objeto del procedimiento la clausula de vencimiento anticipado que fue declarada nula sino algo divergente la declaración de validez de la resolución contractual por incumplimiento grave de la obligación de pago y perdida de beneficio del plazo. Ciertamente la obligación de préstamo con garantía hipotecaria goza en su favor de varios cauces procedimentales, el procedimiento de ejecución hipotecaria directa sobre los bienes hipotecados, el procedimiento de ejecución ordinaria (ejecución dineraria común) y el procedimiento ordinario declarativo en donde puede discutirse con toda su extensión y que dara en su caso lugar a un titulo judicial. Ciertamente el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria directa sobre bienes hipotecados (fundados en el título y en sus exigencias legales para el despacho de ejecución), es un procedimiento que actua sin perjuicio de acudir a un proceso declarativo ordinario de reclamación de cantidad, en función de las acciones ordinarias como es el caso. Si ello es así no cabe compartir la argumentación sustentada por la parte apelante cuando señala que la entidad BANCO SANTANDER (antes el Banco Popular) ha visto desestimadas sus pretensiones en un procedimiento de ejecución anterior y por ello, expresa, trata con este procedimiento de evitar consecuencias de la aplicación del TJUE en materia de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y de sus efectos en el procedimiento hipotecario.

Mostraba su disconformidad y en ello denunciaba error en la interpretación de la sentencia del T.S. y de la aplicación del art. 1124 y 1.129 del C.c . y error en la valoración de la prueba de los hechos. No podemos compartir igualmente las conclusiones que la parte apelante expone en este punto, y a ello procede hacer referencia a la Sentencia del STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 '------

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario------------.'.

Extrapolada la anterior resolución que esta Sala estima aplicable a supuestos como el que nos ocupa (contrato de préstamo y accesoria garantía hipotecaria) puede aunarse a la jurisprudencia que a nuestro entender certeramente recoge la sentencia recurrida resulta indudable la aplicación el art. 1.124 del C.c . y el artículo 1.129 del mismo cuerpo legal .

Llegados a este punto reexaminadas las actuaciones las actuaciones, y en punto a la petición principal relativo a la declaración de bien hecha de la resolución contractual por incumplimiento grave. Debemos señalar que a su determinación y obviamente debe ser examinada la prueba practicada y su valoración. En torno a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Expresado lo que antecede debemos señalar que la demanda se funda en el contrato de préstamo (con garantía hipotecaria) inicial de fecha 24 de Agosto de 2.005 y la posterior novación de fecha 19 de Mayo de 2.008 de los que y para evitar reiteraciones, y a cuya lectura se justifica, resultan las cantidades que por principal y la posteriormente ampliada mediante la escritura de novación y en su consideración que resultan por abonar 364 cuotas. Como bien expone la sentencia recurrida y ello es algo esencial a la cuestión que nos ocupa que cuando se cerró la cuenta en el año 2.017 lo fue por el impago de 65 cuotas y a ello se aportaba la oportuna liquidación notarial, que no ha sido desvirtuada y por ende no se ha justificado haber satisfecho, es por ello que desde tales parámetros (65 cuotas impagadas) se justifica la consideración de un incumplimiento grave y en todo caso la pérdida del plazo (ex art 1.129 del C.c .) y en ello se entiende que la situación de morosidad la resolución es una facultad implícita y por ende no esta obligado el prestamista a esperar el transcurso del plazo convenido para la determinación de lo instado resolución del préstamo.

Por cuanto antecede procede confirmar la petición declarativa relativa a la resolución del contrato de préstamo y condena a la devolución de las cantidades debidas, por último y a tal consideraciones esta Sala igualmente comparte el criterio explicitado en la sentencia recurrida y en orden al principal ha de tenerse en cuenta que la liquidación practicada ha aplicado los limites en la variabilidad de los tipos de interes cuestión que no ha sido objeto de debate, dado que se encuentra pendiente de resolución en otro juzgado tal y como se constata en el presente procedimiento, la cantidad a la que asciende la condena se ha de determinar en ejecución de sentencia. Por demás mantener en punto a los intereses moratorios de lo que no se formulado cuestión en esta alzada, se debe reiterar que la cantidad de 11.103,37 € en consideración a intereses de demora por ende no procede, y ello por los propios argumentos de la sentencia de la instancia.

Por cuanto antecede procede la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia de la instancia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA Diana Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0118 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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