Sentencia CIVIL Nº 235/2019, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 1416/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013

Tfno: 914930518

Fax: 914930580

42020310

NIG: 28.079.00.2-2018/0165679

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1416/2018

Materia: Derecho mercantil

Clase reparto: DEMANDAS FUNDADAS LEY DE PUBLICIDAD NEGOCIADO 6

Demandante:HEINEKEN ESPAÑA, S.A. PROCURADOR Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

Demandado:MAHOU, S.A.

PROCURADOR Dña. ALMUDENA GONZALEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 235/2019

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar: Madrid

Fecha: diecisiete de julio de dos mil diecinueve

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Heineken España S.A. (en adelante HEINEKEN) se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Mahou S.A. (en adelante MAHOU) en fecha de 17-09-18, en ejercicio de diferentes acciones, solicitando en el suplico de su demanda que se declare que la actuación de la demandada consistente en la publicidad efectuada para anunciar cerveza plasmada en los anuncios 'La Primera Radler Cinco Estrellas' y 'La Primera Radler Cinco Estrellas con zumo natural de limón' constituye publicidad engañosa, y como consecuencia de lo anterior se ordenen a pasar por dicha declaración, a cesar en la difusión de las expresiones publicitarias, absteniéndose en el futuro de realizarlas, a retirar del mercado la publicidad y a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia en el periódico El País con dimensiones 12 cm x 12 cm en la sección de Economía o Empresa, a costa de la demandada, y a las costas.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 14-2-2019, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma se propuso y admitió pericial de demandada.

CUARTO.- Se señaló para el día del juicio, siendo finalmente celebrado el 5-6-2019.

Se practicó toda la prueba propuesta y admitida, consistente en pericial de la demandada. Practicada la prueba quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

1.1 La parte actora en su escrito de demanda solicita que se declare que la actuación de la demandada consistente en la publicidad efectuada para anunciar cerveza plasmada en los anuncios 'La Primera Radler Cinco Estrellas' y 'La Primera Radler Cinco Estrellas con zumo natural de limón' constituye publicidad engañosa, y como consecuencia de lo anterior se ordenen a pasar por dicha declaración, a cesar en la difusión de las expresiones publicitarias, absteniéndose en el futuro de realizarlas, a retirar del mercado la publicidad y a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia en el periódico El País con dimensiones 12 cm x 12 cm en la sección de Economía o Empresa, a costa de la demandada, y a las costas.

1.2. En resumen, conforme expone en la demanda, alega que la publicidad realizada por la demandada, es una publicidad de tono excluyente engañosa, porque la expresión 'la primera' solo puede tener un doble significado, cronológico (siendo la primera Radler en el mercado español la de la actora) o de preeminencia (circunstancia que no respeta a la verdad>) -folio 6 de la demanda-.

1.3 En concreto el anuncio que se demanda es el siguiente:

1.4 La demandada se opuso alegando que Mahou es una sociedad que forma parte del grupo empresarial Mahou San Miguel, líder del sector cervecero en España, con cuota del 34 %; alega que ostentan numerosas marcas en vigor, conforme documento 11 de la contestación, 'un sabor cinco estrellas', 'mahou cinco estrellas', 'un sabor de cinco estrellas', etc.

1.5 Alega que existen en el mercado multitud de cervezas Radler (término que en alemán se utiliza para decir 'clara con limón'), y que la publicidad de la demandada en ningún caso es excluyente engañosa, ya que de la visión del anuncio en su conjunto, la imagen del botellín de cerveza Mahou Cinco Estrellas es el elemento prominente, y que además se incluyen la marca Mahou Cinco Estrellas de la etiqueta característica, con su marca, u que en un recuadro arriba se utiliza la expresión 'La Primera Radler cinco estrellas . Sabor cinco estrellas con zumo natural de limón'.

1.6 Alega que los informes de consulta previa fueron positivos, y aporta un informe pericial con la percepción de los consumidores de dicha publicidad, donde se significa que solo el 3,05 % y el 2,97 % de los encuestados interpretó que se trataba de la primera Radler en el mercado o de la mejor Radler (página 16 y 17 de la contestación).

1.7 Por ultimo la demandada alega que es improcedente la acción de cesación al haber cesado en dicha publicidad.

SEGUNDO.- Publicidad engañosa de tono excluyente. Regulación legal.

2.1 La LGP determina en su artículo 3 que determina que es ilícita ' e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia

Desleal'. Así, debemos acudir a la LCD para analizar la publicidad engañosa prevista en la LGP.

2.2 LA LCD determina en su art 18 que ' La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal'. Y el art. 5 LCD al que refiere el actor en su página 22 de la demanda, viene a determinar que ' 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico......'

2.3 Una publicidad engañosa podría ser aquella que falsea datos, la que proporciona una información ambigua, la que oculta datos esenciales, la que no identifica el carácter publicitario de la mención, e incluso, la que contenga información veraz, pero pueda ser interpretada como errónea por el consumidor medio. En todo caso, a la hora de calificar un anuncio publicitario como engañoso deberá comprobarse si el mismo encaja en alguno de los supuestos de prácticas que se consideran en sí mismas engañosas en los artículos 21 a 27 LCD, y en caso de respuesta negativa habrá que valorar si concurren los presupuestos previstos en los artículos 5 o 7 para su calificación como publicidad engañosa o como engaño por omisión, respectivamente.

2.4 Así, en este caso, conforme alega el actor, la práctica publicitaria demandada se circunscribe a realizar un acto de engaño del art 5 LCD, y no acude a la regulación de ningún precepto en relación con los consumidores de los art 21 a 27 LCD, ni a la alegación de configurarse como un supuesto de publicidad comparativa.

2.5 Centrados por tanto en el art 5.1 LCD, el mismo determina que '1 . Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa oinformación que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de laconducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr'

2.6 Además, debe tenerse en cuenta que en esta materia rige una regla de inversión de la carga de prueba, que se recoge en el art. 217.4 LEC, cuyo tenor literal es el siguiente: ' En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.'

2.7 El artículo 5 LCD prevé dos requisitos para calificar la conducta como acto de engaño: que el mensaje sea susceptible de inducir a error a los destinatarios y que ese error sea capaz de alterar su comportamiento económico. En este sentido, por una parte, siempre se deberá analizar el mensaje publicitario para determinar la impresión que causa a los destinatarios del mensaje; y, por otra parte, debemos examinar si el mensaje que engaña o puede engañar, a su vez puede alterar el comportamiento económico del destinatario.

2.8 Con respecto al primer requisito, para determinar la aptitud de un mensaje para inducir a error debe atenderse únicamente a la interpretación que del correspondiente mensaje haya hecho el círculo de destinatarios de la publicidad. Además de este primer requisito (la aptitud para inducir a error) del acto o práctica engañosa, debe concurrir otro requisito ulterior: su aptitud para incidir en el comportamiento económico del destinatario, requisito que se define en el art. 4 de la LCD como toda decisión en la que el consumidor opta por actuar o por abstenerse de hacerlo con respecto a la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, el pago del precio, la conservación del bien, o el ejercicio de sus derechos contractuales con respecto a los bienes y servicios.

TERCERO.- Análisis del caso en concreto.

3.1 Alega la actora, infracción de normativa de competencia desleal, invocando artículo 5 LCD, en relación con la LGP. En concreto alega que la mención en el anuncio referido de la expresión 'la primera' origina en el consumidor error que induce a confusión, ya que dicho término tiene un doble significado, cronológico (siendo la primera Radler en el mercado español la de la actora) o de preeminencia (la primera en calidad) -folio 6 de la demanda-.

3.2 Debemos analizar antes de todo si dicha expresión, en su conjunto con el anuncio realizado, conlleva a incardinarse en el art 5 LCD . Ello se debe realizar, necesariamente, superando las alegaciones realizadas por el demandante ya en su demanda, a propósito de la posible alegación posterior, (que se produjo), relativa al análisis en su conjunto, el cual alegó que existen excepciones relativas al 'Blickfang' o

parte llamativa del anuncio, mencionando el Libro de Estudios de Derecho de la Publicidad del año 1980 (de la que es autor el Letrado que redacta la demanda e intervino en el juicio).

3.3 Así, la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil), nº 175/2017, de 31 de marzo , FJ 2º, y explícitamente de la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil), nº 417/2016, de 28 de noviembre , FJ 4, prgf. 41 , al indicar que:' El análisis de si la publicidad desborda la frontera de lo lícito para merecer el calificativo deengañosa exige examinar el anuncio en su conjunto, sin descomponerlo en partes, situándolo en el contexto social, económico y cultural al que se dirige la promoción publicitaria y teniendo en cuenta el punto de vista del destinatario, entendido como consumidor medio, que es aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (como lo define la jurisprudencia europea en materia de competencia desleal y de publicidad , a partir de la sentencia del TJCE de 16 de julio de 1998 ) '.

3.4 El anuncio está compuesto de la expresión 'primera Radler cinco estrellas' y de la imagen de la botella de Mahou, y dicho anuncio queda configurado por ambas expresiones, la frase y la imagen de la botella, las cuales gozan de un carácter similar en cuanto a su preeminencia, ya que por un lado debe de tenerse en cuenta dicha imagen, pero por otro lado debe de considerarse también dicha expresión. Por tanto este juzgador considera que dicho anuncio debe ser analizado en su conjunto,por cuanto el anuncio gráfico está compuesto por una frase que debe de asociarse necesariamente con la imagen de la botella allí representada.

3.5 Una vez considerado que debe de analizarse en su conjunto, y no sólo la expresión aisladamente, debemos analizar si concurren los requisitos previstos en el art 5 LCD. Así, para calificar la publicidad de la demandada es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. ( STS 11-7-2018).

a) Información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios.

3.6 Para determinar si el mensaje induce o puede inducir a error, se deberá examinar su contenido, diferenciando entre la información falsa y la información que, aun siendo veraz, induce o puede inducir a error a sus destinatarios. Dichos destinatarios, son los que se circunscriben al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. En este caso son los consumidores, y en concreto los consumidores de bebidas alcohólicas, entre ellas, de cerveza. El anuncio refiere respecto al producto 'Radler' o clara con limón (expresión coloquial de Alemania) de reciente elaboración por múltiples marcas de cerveza españolas, siendo la demandante la distribuidora de su propia Radler, con anterioridad a la demandada (según se manifestó por el Letrado del actor en conclusiones) desde hace 5 años.

3.7 Del análisis del anuncio en su conjunto no queda acreditado que el término 'la primera' unido a la imagen de la cerveza con la marca Mahou conlleve a que dicha información pueda inducir a error a sus destinatarios, al considerar que el producto anunciado sea 'la primera' Radler (o tipo de cerveza con limón) en cuanto a calidad y/o temporalidad, ya que se entiende o puede entender que es la primera Radler cinco

estrellas, es decir, Mahou cinco estrellas (recordemos que existe registrada la marca 'Mahou cinco estrellas'), al figurar en el anuncio la imagen en la parte central de la botella de Mahou, con su marca y además reflejar en la expresión la mención a cinco estrellas, que forma parte de la marca de la demandada.

3.8 Se aportó informe pericial por la demandada donde se refleja que 'a la vista de la imagen, que crees que comunica', se refleja por el 3.05 % y 2.97 % de los consumidores que es la primera radler y la mejor Radler. El 21.09 % manifestaba que era cerveza Mahou, y el 19 % que era cerveza con limón, y el 19 % que era buena en calidad. EL letrado de la demandante en conclusiones manifestó que de la propia prueba de la demandada quedaba acreditado dicho error o dicha inducción a error a los consumidores, por cuanto de sus resultados se deduce a sensu contrario (página 21 del informe, página 22 donde se pone de manifiesto que de la pregunta dinos cuál de los siguientes mensajes crees que comunica la frase un 32.45 % manifestó que es la mejor Radler, y un 18.45 % manifestó que es la primera Radler, llegando al 50 %, y todo ello del examen de la prueba aportada la parte demandada entre otros extremos), amén de manifestar que existían incorrecciones en el informe presentado.

3.9 Sin embargo dicha alegación del Letrado de la demandante debe ser puesto en relación con todo el informe pericial; y del examen de dicha página 22 se desprende que las respuestas posibles eran 3, produciéndose una reducción en cuanto a las posibles respuestas; si se relaciona dicha encuesta con las anteriores, sí queda acreditado que prevalece siempre la relación con la primera cerveza Mahou cinco estrellas tipo Radler con limón que aparece en el mercado. Baste destacar la relación de dicho mensaje asociado a Mahou conforme folio 20 del informe pericial por un 53.29 % de los encuestados.

3.10 En todo caso este juzgador considera que las manifestaciones del anuncio, apreciado en su conjunto, por la correlación entre imagen y expresión, así como de la referencia a cinco estrellas (marca denominativa de la demandada) no inducen a error a los destinatarios sobre dicho extremo. Es cierto que debe actuarse con cautela en los anuncios que reflejan este tipo de expresiones, por cuanto el anunciante debe de actuar con cautela y prevención en dichas expresiones, como alega el actor en su folio 17 y en conclusiones, respecto a la sentencia STS de 19-7-2018, pero en el caso concreto que nos ocupa la expresión referida al ser manifestada con la imagen de la botella de la demandada no inducen a dicha confusión a los destinatarios al producirse concreción sobre el extremo anunciado al incluirse la imagen de la botella de Mahou, junto con la marca y la alusión a cinco estrellas como parte de la marca de la demandada, sino que prevalece, como así prueba la demandada con su informe, el sentido de ser la primera clara con limón de la marca Mahou, sobre dichas alusiones de la actora relativas a ser la primera Radler en tiempo o en calidad.

b) Aptitud para incidir en el comportamiento económico del destinatario.

3.11 El segundo requisito consiste en que dicha expresión goce de una aptitud significativa para incidir en el comportamiento económico del destinatario, y en relación con lo anterior, además de no concurrir el primer requisito, tampoco goza de aptitud para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios, bebedores de cerveza, y entre ellos, de cerveza con limón.

3.12 Dicho requisito que se define como toda decisión en la que el consumidor opta por actuar o por abstenerse de hacerlo con respecto a la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, el pago del precio, la conservación del bien, o el ejercicio de sus derechos contractuales con respecto a los bienes y servicios, no concurre en el presente supuesto, ya que la referencia a la primera radler cinco estrellas implica en los destinatarios la referencia a la primera radler de la marca Mahou, y no relaciona dicho anuncio con ser la primera Radler en el tiempo o en calidad que conlleve a incidir significativamente en dicho comportamiento económico.

3.13 Relacionado con lo anterior, la sentencia de la Sección 28ª, de 17-11-2017, ponente Borja Villena, respecto a un procedimiento similar en cuanto a expresión en anuncio de término que induce a error, viene a determinar que '( 17).- De acuerdo con los principios señalados en las resoluciones citadas, no puede afirmarse que el mensaje objeto de ataque tenga un contenido suficiente para ser tachado de acto de engaño. En el mismo no se afirma una ventaja concreta y precisa del producto, ni una característica específica del mismo que sea objetivable y cuya certeza resulte comprobable. Es decir, el mismo no anuncia, v. gr., la utilización en el producto de materiales que lo hagan más duradero o práctico, o de funcionalidades añadidas provenientes de sus características técnicas o de concretas adendas al mismo.

Esta clase o tipología de mensaje publicitario, que contiene una simple exageración o ponderación superlativa del producto promocionado, es absolutamente habitual y general en la práctica comercial, de modo que resulta admitida por los usos del comercio, y tiene por ello muy escaso impacto en la formación de las decisiones de consumo.

(18).- El mensaje se limita a proclamar que el producto se asocia al mejor afeitado para tu piel, en un tono superlativo y amplio. El hecho de que tal posición superlativa se circunstancie respecto a la piel del usuario, no es suficiente para sostener que el mismo afirma una ventaja competitiva específica y concreta, que pudiera ser examinada luego como engañosa, ya que es una característica indisociable del tipo de producto, una maquinilla de afeitar, inherente a su uso, destinada a rasurar el pelo de la barba con el mejor resultado posible y respeto de la piel del usuario. Constituye una única finalidad de uso de esa clase de producto el obtener al tiempo el mejor rasurado de bello posible con el máximo respecto para la piel'.

3.14 Por todo ello, , teniendo en cuenta la pericial de la demandada conforme el art 348 LEC y 217.5 LEC, no queda acreditado ninguno de los requisitos previstos en el art 5 LCD en relación con el anuncio demandado, apreciado en su conjunto, y por ello se desestima la demanda planteada.

CUARTO.- Costas.

4.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, se imponen al actor al haber visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de Heineken España S.A. contra Mahou S.A.

Se imponen las costas a la demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

El Juez/Magistrado Juez

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe.