Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 489/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 2/2017
Rollo Apelación Civil nº : 489/2019
SENTENCIA nº 235/2020.
En la ciudad de Cádiz, a tres de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 2 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
4 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 489 del año 2019, a instancia de D. Obdulio
, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Escribano de Garaizabal y defendido por la Letrado Sra.
Mellado Calderón; contra D ª Salvadora , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Hernández
Jiménez y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Gil de la Serna, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 4 de DIRECCION000 con fecha 28 de septiembre de 2017 y Auto de aclaración de fecha
7 de noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador JUAN CARLOS CHACÓN RUBIO, en nombre de Obdulio , y acordar los término del acuerdo expuesto, en el fundamento de derecho segundo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. '.

Igualmente recayó Auto de Aclaración de 7/11/2017, con las siguiente parte dispositiva: Acuerdo aclarar la sentencia de 28/9/2017: Así procede subsanar el párrafo primero del fundamento de derecho 2º de la sentencia, en el sentido de señalar que: a) Vacaciones de verano: Este periodo se dividirá en seis periodos que van desde el último día lectivo, hasta las 21 h. del 1 de julio, desde esa fecha al 15/7 a las 21 h, desde esa fecha al 1/8 a las 21 h., desde esa fecha al 15/8 a las 21 h., desde esa fecha al 1/9 a las 21 h. y desde esa fecha al día previo a la incorporación a las clases.

EL PADRE DISFRUTARA EN LOS AÑOS IMPARES, DE LOS PERIODOS 1, 3 y 5 y LA MADRE LOS RESTANTES, y LOS AÑOS PARES A LA INVERSA.

b) Vacaciones de Semana Santa: este periodo se extenderá desde el llamado Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección, y se dividen en dos periodos, cuales son desde el llamado viernes de dolores a la salida del centro escolar, hasta el miércoles santo a las 21 h., y desde esa fecha hasta las 21 h. del Domingo de Resurrección. LOS PADRES SE TURNARAN DICHOS PERIODOS, DE TAL FORMA QUE EL MENOR PUEDA PASAR DICHAS FIESTAS SIEMPRE EN COMPAÑIA DE Valentín Y Hermenegildo .

c) Vacaciones de Navidad: Este periodo se extenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el 30/12 a las 21 h., y otro desde ese día y hora hasta el día previo a la incorporación a clases a las 21 h.. LOS PADRES SE TURNARAN DICHOS PERIODOS, DE TAL FORMA QUE EL MENOR PUEDA PASAR DICHAS FIESTAS SIEMPRE EN COMPAÑIA DE Valentín Y Hermenegildo .

Y finalmente procede subsanar el fallo de la sentencia, en el sentido de señalar 'Que procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador PEDRO ANGEL ESCRIBANO DE GARAIZABAL, en lugar de JUAN CARLOS CHACON RUBIO, en nombre de Obdulio , y acordar el término del acuerdo expuesto, en el fundamento de derecho segundo'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de recurso, se presentó escrito de oposición por la demandada y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la dirección jurídica del Sr. Obdulio por cuanto omite la sentencia de instancia dictada conforme a lo dispuesto en el artículo 777 LEC, los dos pronunciamientos: 1º) Que las clases extraescolares que el menor recibe como refuerzo seguirán recibiéndose en la misma academia de DIRECCION000 , donde las viene recibiendo desde 2014, y que se abonarían por mitad, y que el menor elegiría qué deporte practica y dónde, y que se abonaría por mitad; y 2º) Que el acuerdo homologado entró en vigor el 29 de septiembre de 2017. Omisiones que como avanzamos intenta paliar dicha representación a través del cauce procesal del artículo 215 LEC, que resultare infructuoso tras el dictado del Auto denegatorio del complemento de resolución de fecha 7 de noviembre de 2017. Estima que en aras a evitar problemas en eventuales incidentes de ejecución de ejecución ante posibles impagos de gastos extraordinarios se estima preciso el reflejo en la sentencia de instancia la determinación de los extremos relativos a la concreción de la academia de DIRECCION000 donde se seguirán impartiendo las clases de refuerzo o la elección de deporte del menor que supondrá el gasto extraordinario. Esgrime en último término, que es el favor filii o superior interés del menor el contemplado a la hora de fraguar el acuerdo a homologar, en aras a eludir las perjudiciales consecuencias derivadas de las dificultades de reinterpretar la voluntad de las partes.

Por su parte, la apelada estimó plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia y Auto que accedió a complementarlo, entendiendo que la resolución denegatoria del mismo favorece el superior interés del menor.



SEGUNDO.- El recurso de apelación, una vez visionado el DVD de grabación de la vista de los autos de modificación, debe ser desestimado, en los términos que se pasan a exponer.

En primer lugar, la Sala considera acertada la resolución denegatoria del complemento de la resolución judicial en el primero de los puntos, en tanto en cuanto no es el cauce procesal de la modificación de medidas el idóneo para recoger y encorsetar concretas medidas -como las relativas al lugar y tiempo en que desarrollar determinadas clases extraescolares como las de refuerzo- ya que las mismas son esencialmente mutables y dependientes de su necesidad, coste, calidad del servicio contratado o incluso de la comodidad del lugar en que se impartan durante las semanas en que se alterne el régimen de custodia semanal; y en cualquier caso se tornan dependientes de un adolescente cercano a la mayor edad, que en último término será el que consienta si las recibe y del que dependerá la prosecución o continuidad de las mismas según sus resultados académicos y aprovechamiento de las clases a juicio de sus progenitores. Tampoco compartimos que el hecho de no recoger tal medida la sentencia de instancia sea extrapolable a una futurible discusión sobre su condición de gasto extraordinario y a los eventuales problemas de ejecución que dicho gasto comporte, pues dicha cuestión ya se contemplaba en la sentencia -bajo el apartado clases complementarias- (convenio regulador homologado judicialmente, al folio 22 de las actuaciones). Y lo mismo cabe predicar de las actividades deportivas extraescolares, cuya consideración como gasto extraordinario no se pone en duda, en línea con la jurisprudencia imperante, y cuyo pago por mitad según igual jurisprudencia se hace depender del consenso o pacto del gasto en cuestión por las partes, tal y como además apunta el citado apartado relativo a las clases complementarias recogido en el convenio regulador.

Con relación al segundo punto pretendido de complemento, la Sala estima que las partes ciertamente transaron el momento en que la sentencia debía producir efectos. La Juez a quo en sede plenaria determinó como fecha de comienzo del régimen el próximo viernes con relación al día de la vista celebrada el día 25 de septiembre. Por tanto según calendario, el 29 de septiembre de 2017. Y ciertamente dicho día pareció elegido bajo el prisma del superior interés del menor al objeto de adecuar los tiempos de comienzo de disfrute del nuevo régimen de custodia pactado, con relación al que se venía practicando. Por lo que siendo la regulación de dicho efecto temporal vinculante para la Juez a quo no es menos cierto que: primero y esencialmente, a día de la fecha entendemos que dicha cuestión resulta estéril al carecer sobrevenidamente de objeto ( artículo 22 LEC) dado que han transcurrido más de dos años desde el dictado de la sentencia; y 2º) ciertamente los efectos de la sentencia se desplegaron dicho día, por el propio efecto constitutivo temporal que supone el dictado de la sentencia un día antes del estipulado. Pues desde el dictado de la sentencia lo acordado tenía plena vigencia ex artículo 774.5º LEC. En su consecuencia, si bien el dies a quo de inicio del régimen debió ser plasmado en sentencia al haberse pactado, carecía de eficacia práctica tal reflejo pues al dictarse la resolución un día antes -jueves 28 de septiembre de 2017- y contemplarse el régimen de custodia compartida de viernes a viernes, operaba la modificación del régimen de custodia y medidas correlativas precisamente desde el viernes 29 de septiembre de 2017. Luego también el motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de tener dicha circunstancia transcendencia en materia de costas procesales.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada, habida cuenta de lo expuesto con relación al segundo de los motivos del recurso, sobre la carencia sobrevenida de objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con fecha 28 de septiembre de 2017, en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 2 del año 2017, debemos confirmar la misma en los términos expresados en el FJ º 2º de esta sentencia, sin realizar expresa imposición de las costas procesales de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.