Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 460/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00235/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 460/2019
SENTENCIA
Núm. 235/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001206/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000460/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Miguel , representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO
MOSQUERA VIEITEZ, y como parte apelada, Dª Carina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, asistido por el Abogado D. ÓSCAR FERNÁNDEZ-REFOJO GONZÁLEZ; y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION002 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por DON Juan Miguel representado por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ asistido del letrado Sr. MOSQUERA VIEITEZ frente a DOÑA Carina representada por el procurador Sr. FERNANDEZ PEREZ y asistida del letrado Sr. FERNANDEZ-REFOXO GONZALEZ sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir hija mayor de edad en el matrimonio en el sentido de que: I.- Procede dejar sin efecto todo pronunciamiento sobre patria potestad, guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación.

II.- Procede fijar una pensión de alimentos a cargo de la demandada en favor de la hija común en 400 €/mes - pensión de alimentos a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el actor con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC - debiendo por su parte abonar el actor los restantes 800€/mes.

A su vez, los gastos de matrícula universitaria así como los Gastos Extraordinarios - conceptuados estos de manera restrictiva como exclusivamente atinentes a gastos sanitarios y médicos y análogos que sean previamente consensuados por los progenitores, salvo los de naturaleza urgente y necesaria - serán satisfechos por mitad por actor y demandada previa acreditación documental de los mismos.

De acreditarse en los próximos dos cursos la ausencia de suficiente aprovechamiento académico podrá la demandada instar una Modificación de Medidas Definitivas para proceder a la extinción de la referida pensión de alimentos.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Miguel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN El objeto del recurso es determinar si correcta o no la reducción de la pensión alimenticia a favor de su hija menor a cargo del recurrente, D. Juan Miguel fijada en sentencia apelada. En dicha resolución, se fija una pensión de alimentos a cargo de la demandada a favor de la hija común en 400 €/mes - pensión de alimentos a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el actor con actualización anual a fecha 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC - debiendo, por su parte, abonar el actor los restantes 800 €/mes. A su vez, los gastos de la matrícula universitaria, así como los gastos extraordinarios - conceptuados estos de manera restrictiva como exclusivamente atinentes a gastos sanitarios, médicos y análogos, que sean previamente consensuados por los progenitores, salvo los de naturaleza urgente y necesaria - serán satisfechos por mitad por el actor y demandada, previa acreditación documental de los mismos.

La argumentación del recurrente sintéticamente incide en que, conforme a la prueba practicada, es que la capacidad económica de D. ª Carina es superior a la de D. Juan Miguel , debiendo traducirse dicha superioridad en incrementar su contribución a los alimentos de su hija a la cantidad de 600 euros/mes, repartiendo así al 50% la obligación legal para que su contribución sea proporcional a sus medios económicos.



SEGUNDO. - RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Son las siguientes: 1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1. Estable el artículo 90.3 del Código Civil: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' El artículo 91del mismo texto: ' En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' El artículo 775 (modificación de las medidas definitivas) de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.' 1.2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que, para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito, es necesario que: a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

1.3. El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad.

Los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso, los alimentos se prestan conforme ' a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'.

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos ' indispensables', proporcionales ' al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artículo 146 del Código Civil).

1.4.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad'. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, sin olvidar que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

1.5. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha manifestado que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

No puede olvidarse que a la cobertura de las necesidades del nuevo hijo están obligados los progenitores del mismo, según previenen los artículos 143-2 º y 145 del Código Civil. El nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que tenidas en cuenta al fijar los alimentos en favor de los hijos anteriores, pero para poder determinarlo será necesario conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, siendo preciso probar si la madre, en este caso, del nuevo hijo contribuye económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo queda a expensas exclusivamente del padre, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, debiéndose valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo subraya que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio ( artículo 145 Código Civil), lo importante, insiste, será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar.

2.- SOBRE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE DICHOS REQUISITOS EN EL PRESENTE JUICIO 2.1 En términos generales se comparte la argumentación de la sentencia y no se aprecia error en la valoración de la prueba.

2.2.- En su demanda, D. Juan Miguel plantea como circunstancias que motivan la modificación solicitada: - El nacimiento de un nuevo hijo posterior al matrimonio.

- Que durante el año 2017 se ha sometido a dos intervenciones quirúrgicas.

- Que desde noviembre de 2017 asiste a sesiones de psicología.

- Qu en el año 2017 se ha producido una disminución de ingresos en relación a 2010 fue de 1300 euros/mes.

- Su situación de prejubilación, percibiendo la renta desvinculación con obligación de abonar personalmente las cotizaciones de la Seguridad Social.

- La fijación de los gastos personales en 3556,05 euros, sin contabilizar la devolución del préstamo/ayuda familiar por importe de 12500 euros, y los gastos de la unidad familiar que le corresponden en 1301,84 euros/ mes.

- Concluye que el actual nivel de gasto mensual que tiene que soportar (un total de 4857,89 euros) supera su nivel de ingresos, 3350 euros/mes, lo que le imposibilita poder hacer frente a la pensión de Carina en su cuantía actual de 1011,53 euros. Su situación actual es de una evidente crisis económica, lo que explica la necesidad de recurrir a una ayuda familiar (12500 euros).

En relación a D. ª Carina indica que percibe un salario de 1500 euros/mes y una renta mensual de 450 euros/ mes derivado del alquiler de una vivienda.

En cuanto a la hija común, indica que aporta unos 1150 euros/mes.

2.3. En su recurso de apelación, D. Juan Miguel mantiene que ha existido error en la valoración de la sentencia de instancia e indica los siguientes aspectos relevantes: - Señala que los ingresos netos en 2009 fueron de 5240 euros/mes, en el año 2010, de 5578 euros/mes y en 2018, 4378 euros/mes. Supone una disminución de ingresos de 1200 euros/mes.

- D. ª Carina ingresa por su trabajo 2007 euros/mes, lo que supone un incremento de 500 euros/mes frente a su sueldo de 2010.

Además, percibe la cantidad de 450 euros/mes por alquiler de una vivienda y sus saldos bancarios ascienden a 46800 euros. Su origen se encuentra en las sumas correspondientes a la pensión de la hija, que no se han dedicado a dicho fin. No ha justificado el origen de dichos fonos.

2.4. En cuanto a los gastos: - Fija los de D. Juan Miguel en 3175,53 euros/mensuales.

- Fija los de D. ª Carina en 348 euros/mes, que ascienden a 948 euros/mes, si se incluye el arrendamiento de la vivienda en DIRECCION002 .

- Indica que el coste de la vida es más caro es Madrid que en Santiago, que no percibe ninguna renta por bienes de los cuales es cotitular, el nacimiento del hijo ha supuesto el aumento de gasto y la capacidad económica de su actual esposa en nada aumenta la propia del recurrente.

2.5. Frente ello, cabe indicar que: a) En relación a los ingresos de D. Juan Miguel : - En su recurso de apelación, fija los ingresos en 4378 euros/mes. En su demanda, el recurrente argumentaba que sus ingresos eran alrededor de 3350 euros/mes y se ofrecía una pensión de 600 euros/mes, conforme dichos ingresos y los gastos y cargas existentes. En el recurso, con ingresos demostrados superiores aproximadamente en 1000 euros, mantiene su oferta. No es racional y proporcionado.

- Constan transferencias de su madre entre los 1000 y 3000 euros mensuales. Si bien el ánimo de liberalidad, para que se considere una donación, no se presume, sino que ha de ser acreditado; no se ha practicado prueba alguna que acredite o permita afirmar, en principio, que dicho dinero se ha de devolver. Nada se dice sobre cuando y en que plazos. Tampoco se entiende como se pudo convenir dicho préstamo si la madre parece ser que se encuentra incapacitada.

- D. Juan Miguel ha heredado diversos bienes de su padre, al menos, en parte de la nuda propiedad. En concreto, dos bajos en la CALLE000 , dos pisos en la PLAZA000 y otro en la CALLE001 , además de un chalet en DIRECCION000 , en DIRECCION001 . Es un importante patrimonio con un valor económico significativo.

b) En relación a los gastos derivados del nacimiento de su cuarto hijo, Hilario , se debe valorar la nueva situación económica surgida de su matrimonio con D. ª Salvadora , conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Nos remitidos a los datos económicos descritos en la sentencia de instancia, no contradichos específicamente en esta instancia. Resaltar los ingresos netos de D. ª Salvadora , con percepción de una indemnización, y la titularidad de diversos bienes inmuebles.

El caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar permiten contribuir económicamente al sustento del hijo Hilario , no siendo necesario que únicamente el padre colabore al mismo. La situación económica de dicho matrimonio supone que ambos cónyuges asuman conjuntamente gastos de mantenimiento que anteriormente tenía que abonar únicamente D. Juan Miguel .

c) En relación a los gastos invocados por D. Juan Miguel : - Las pensiones de alimentos de las hijas María Cristina y Bárbara ya existían. Es relevante que no se haya pedido, de forma proporcional, la modificación de las pensiones de sus otras hijas.

- Los gastos de alimentación, vestido, comunidad, agua, electricidad y otros (por ejemplo, recibo de Sanitas), ya los abonaba cuando se dictó la sentencia de divorcio.

- Los gastos de hipoteca, seguro de hipoteca y de IBI son abonados por mitad con su actual esposa D. ª Salvadora . Tales gastos evitan o sustituyen los que derivaban del alquiler de la vivienda en la que residían previamente a la adquisición de la nueva. Ello no supone una modificación significativa de la capacidad económica.

- Los gastos de terapia psicológica y rehabilitación son temporales.

d) En cuanto a los ingresos y gastos de D. ª Carina nos remitidos a los datos expuestos en la sentencia, debidamente acreditados.

e) En cuanto a las necesidades de la hija común D. ª Bibiana , no se han específicamente cuestionado en el recurso.

f) En definitiva, para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El artículo 145 del Código Civil dispone que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En consecuencia, esa suma o cantidad alimenticia ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica.

En el presente caso, el cálculo realizado en la sentencia de la instancia es correcto y equitativo. Se ha reducido la pensión de alimentos de la hija común D. ª Bibiana a la que estaba obligado D. Juan Miguel en la suma de 950 euros/mes a 800 euros/mes. Para ello, se ha tenido en cuenta adecuadamente el patrimonio y medios económicos de ambos progenitores y las necesidades de la hija. En apelación, no se ha discutido esto último.

En lo que atañe al patrimonio y medios económicos, se ha constatado que la reducción de ingresos del padre no ha sido tal significativa y relevante como se pretendió inicialmente en la demanda. Tampoco el nacimiento de nuevo hijo supone una modificación tan manifiesta de las circunstancias, atendiendo a los ingresos y patrimonio de la nueva familia. En cuanto a D. ª Carina , se establece su obligación de abonar 400 euros dado que su hija reside en Madrid. Se estima adecuada y proporcionada en relación a sus ingresos y patrimonio, en comparación a los del actor.



TERCERO. - COSTAS PROCESALES Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Esperanza Álvarez, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia número 352/2019, de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada en los autos de modificación de medidas número 1206/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION002 , y, en consecuencia, la confirmamos íntegramente.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.