Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 564/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 564/19 - AUTOS Nº 25/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 235/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 564/19 - los autos de modificación de medidas nº 25/19 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Sara contra Jaime .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha cinco de julio de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se ESTIMA parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador don Angel Valero Marin, en nombre y representacion de doña Sara , contra don Jaime y en consecuencia: Se mantiene, en todos sus términos, el contenido de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 27 de marzo de 2015, en el seno de los autos de Guarda y Custodia nº 375/2014, si bien , con las siguientes precisiones: ( En cuanto al régimen ordinario de visitas, se mantiene el régimen de visitas que se estableció en la citada Sentencia con la única modificación de suprimir el día intersemanal consistente en los martes.

( Y, por lo que se refiere a los periodos vacaciones, tanto de Verano como de Navidad y Semana Santa, se mantiene, así mismo, el régimen que se estableció en la citada Sentencia, con las siguientes precisiones: ? En cuanto a las vacaciones de Navidad, el día 6 de Enero (Día de Reyes), la menor permanecerá en compañía del progenitor que esté disfrutando éste último periodo vacacional hasta las 16.00 horas, y desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas de dicho día, la menor permanecerá en compañía del otro progenitor, habiendo éste último de reintegrarla con el otro progenitor a quien corresponda estar con la menor dicho periodo hasta su finalización.

? En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el progenitor que disfrute de la compañía de la menor en el segundo periodo estará supeditado y deberá respetar el deseo de la menor María Purificación de procesionar el Miércoles Santo por la noche, Viernes Santo por la mañana y por la noche con la Hermandad de DIRECCION001 de DIRECCION000 .

( Se modifica el importe de la pensión de alimentos que se eleva a 250 euros mensuales que se ingresarán en la cuenta que la madre designe y que será revisada anualmente de forma automática conforme al IPC o índice que los sustituya. Ambos progenitores responderán de los gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la progenitora contra la sentencia por la que se estimaba parcialmente la solicitud de modificación de medidas instada por la misma, manteniendo el régimen de visitas de fines de semanas alternos fijado en sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, si bien suprimiendo el día intersemanal que estaba establecido, ya que por razones laborales el padre no podía cumplir lo estipulado, así como algunas modificaciones puntuales en cuanto a las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, y elevando la pensión de alimentos de 200 a 250 euros.

La apelante impugna la sentencia alegando varios motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 316 y 326 de la LEC, y vulneración de las normas de la carga de la prueba en base al artículo 217.3 de la LEC, ya que en la resolución apelada se establece que el incumplimiento del régimen de visitas por parte del padre estaría justificado por motivos laborales, no colaborando la madre al cambio de fines de semana, ateniéndose exclusivamente a la declaración del Sr. Jaime , sin que se haya corroborado por otros medios probatorios. Añade una falta de acreditación de los periodos disponibles del padre para estar con la menor, falta de acreditación de que los fines de semana que libra el padre le corresponde estar con la madre, y falta de acreditación de que la madre haya puesto obstáculos en los cambios de fines de semana.

2.- Vulneración del principio de interés del menor, con infracción de los artículos 94 del CC, artículo 776.3 de la LEC en relación con el artículo 39 de la CE, artículo 2 de la LO 8/2015 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y artículo 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la primacía del interés del menor y doctrina sobre la reducción del régimen de visitas y comunicaciones cuando concurren incumplimientos graves y reiterados del progenitor no custodio.

Se opone el apelado al recurso de apelación alegando que ha quedado acreditado con la documental obrante y la práctica del resto de prueba que los incumplimientos en el régimen de visitas, en concreto los fines de semana que le correspondían así como el día intersemanal se ha debido a motivos estrictamente laborales, teniendo una actitud obstativa la madre para cambiar los fines de semana, no siendo beneficioso para la menor que se reduzcan las visitas, ya que provocaría un distanciamiento entre ambos.



SEGUNDO.- La cuestión a resolver en la presente alzada es la relativa al régimen de visitas a favor de la hija de los progenitores, sin que podemos olvidar que estamos en sede de modificación de medidas y para la modificación del pronunciamiento sobre la guarda y custodia o la relación de los hijos con el progenitor no custodio en relación a los hijos, acordado en la sentencia de divorcio, se ha de partir de la STS 124/2019 de 26 de febrero que señala 'Ante todo cabe decir que el artículo 90.3 CC establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'.

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto. ( STS 346/2016 de 24 de Mayo ).

Y sobre estas premisas, la Sala comparte plenamente las argumentaciones valorativas realizadas por la Juzgadora de Instancia, y ello porque como bien se recoge en la sentencia impugnada, el único cambio acaecido desde que se dictara la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 es que el progenitor no custodio se trasladó a vivir a la localidad de Santa Cruz de Mondújar (Almería), lo que ha impedido que se cumpla el régimen de visitas establecido, tanto el día intersemanal fijado, como algunos de los fines de semana alternos que le correspondía disfrutar con su hija, debido a motivos laborales, sin que por ello haya lugar a establecer un régimen más restrictivo en las visitas como pretende la apelante, pues el progenitor no custodio ha mostrado su voluntad de seguir cumpliendo el régimen de visitas, no constituyendo un obstáculo el hecho de residir en Almería, así como tampoco se puede aceptar que los distintos horarios laborales del padre puedan suponer una privación al mismo del derecho a disfrutar de su hija.



TERCERO.- Y es que en este sentido, esta misma Sala tiene dicho , en sentencias como la de 12 de abril de 2003 , que la atribución que la decisión en materia de medidas atinentes a la guarda y custodia de los hijos menores de edad es una facultad discrecional del Juzgador, 'que atiende al 'Interés familiar' conduce al concepto de 'interés del menor', interés, 'favor filii ', que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 'Protección jurídica del Menor', así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil , por ejemplo, los artículos 92 , 93 , 94 , 154 , 156 , 158 , 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental: La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 , de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta' .

A lo anterior añadimos que conforme a la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2015, el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' .

Y continua 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015 , según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )' . En el mismo sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

En base a lo expuesto, el recurso no puede prosperar, pues como ya hemos adelantado, no existe obstáculo para que se cumpla el régimen de visitas establecido en la sentencia que se pretende modificar, y más aún que las mismas sean limitadas, debiendo primar el interés del menor, y ese interés conlleva que se mantengan y fomenten las relaciones paterno filiales, pues a pesar de que la menor manifestó estar poco tiempo con su padre o que no le gusta Almería, no se desprende de su exploración ni rechazo hacia el padre ni mala relación entre ambos, más bien manifestaciones propias de su edad, debiendo de mantener las visitas fijadas en sentencia si bien con las precisiones que realiza la juez de instancia, dado el traslado de residencia del apelado, a las que hay que añadir, que puesto que el progenitor no custodio ha reconocido la dificultad horaria en el trabajo y la no coincidencia de algunos fines de semana de los que le corresponde estar con su hija, a fin de otorgar una mayor estabilidad a la menor, así como permitir a la madre organizarse, se mantiene el régimen de fines de semana alternos si bien el progenitor no custodio deberá de avisar con cinco días de antelación el fin de semana que va a pasar en compañía de su hija, y en caso contrario perderé ese fin de semana en cuestión, el derecho a disfrutar de la menor.



CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ángel Valero Martín, en representación D. ª Sara , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 5 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de DIRECCION000 recaída en los autos de modificación de medidas nº 25/2019, si bien precisando que el progenitor no custodio deberá de avisar con cinco días de antelación el fin de semana va a pasar en compañía de su hija, y en caso contrario perderé ese fin de semana el derecho a disfrutar de la menor, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 564/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,