Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 211/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00235/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MOD

N.I.G.19130 42 1 2018 0004638

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000555 /2018

Recurrente: Everardo

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: MARIA ISABEL RODRIGUEZ DEL POZO

Recurrido: CORAL HOMES S.L.

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: MARIA JESUS HERRERO GOMEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 235/2020

En Guadalajara, a 22 de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de VERBAL DESHAUCIO Nº 555/2018, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 211/2020, en los que aparece como parte apelante D. Everardo, representado por el Procurador de los tribunales Dª María Teresa López Manrique , y asistido por el Letrado Dª María Isabel Rodríguez del Pozo, y como parte apelada CORAL HOMES, SL, representado por el Procurador de los tribunales D. Andrés Taberné Junquito, y asistido por la Letrado Dª María Jesús Herrero Gómez, sobre DESHAUCIO PRECARIO, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha veintitrés de enero de dos mil veinte se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por el procurador Andrés Taberné Junquito, en nombre y representación de CORAL HOMES S.L.U.,frente a Everardo, DECLARO haber lugar al desahucio por precario y CONDENOa Everardo, a desalojar el inmueble sito en c/ DIRECCION000 parcela NUM000 de Uceda, provincia de Guadalajara, dejándolo libre y expedito a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuaran voluntariamente y lo solicita la parte demandante.

Se imponen las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Everardo, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia que estima la demanda de desahucio por precario, condenando al recurrente a dejar libre y expedita y a disposición de la parte actora, la finca sita en Guadalajara, en la DIRECCION000 parcela NUM000 de Uceda, con apercibimiento de lanzamiento.

Se alega en el escrito de recurso que no es cierto que la parte demandada realizara en su escrito de oposición la manifestación contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y que manifestó desconocer cómo se encontraba el procedimiento hipotecario tras la suspensión de fecha 19 de mayo de dos mil nueve; que no cabe considerar precluido el trámite de formulación de excepción procesal por inadecuación de procedimiento, en virtud del artículo 271.2 de la LEC al tratarse de una sentencia dictada en fecha posterior al plazo de oposición de la demanda, en relación con el artículo 400 de la misma norma; y en cuanto al fraude procesal señala la parte recurrente que es la propia demandante la que reconoce ser el mismo grupo empresarial, entendiendo que debe solicitar la sucesión procesal en el procedimiento de ejecución hipotecaria; que consta acreditado que el recurrente es el poseedor de la finca, y que no se ha intentado el lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria ni por la ejecutante ni por ninguna de las empresas del grupo. Entiende asimismo que el argumento de la sentencia recurrida en relación al transcurso del tiempo, no desvirtúa que se pueda pedir el lanzamiento en la propia ejecución, y que la adjudicataria está privando al demandado de verse favorecido por la normativa de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que sólo es de aplicación en procedimientos de ejecución hipotecaria. Afirma en suma que el procedimiento implica un fraude de ley y no puede ser amparado por los tribunales de acuerdo a lo previsto en los artículos 11.2 de la LOPJ y 247.2 de la Lec. Aduce asimismo que nos encontramos con un caso similar al ejecutado en el juicio verbal de desahucio por precario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Figueres y resuelto por la Sentencia de la Sección segunda de lo Civil de la AP de Girona, en el que coincide el actor, y nos encontramos con dos resoluciones que comparadas contendrían pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto. Solicita se dicte resolución acordando dejar sin efecto el pronunciamiento realizado en la recurrida, y en su lugar se acuerde la desestimación íntegra de la demanda por existencia de inadecuación de procedimiento por fraude de ley, con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte apelada.

La parte actora se opone al recurso de apelación presentado de contrario, alegando, en síntesis, que adquirió la finca mediante aumento de capital social y aportación no dineraria de Buildingcenter SA, anterior propietario; que no fue parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria; que carece de fundamento lo manifestado por el recurrente en cuanto a su desconocimiento del estado del procedimiento, cuando fue parte; que hace suyo los fundamentos de la sentencia recurrida; y que el artículo 675.2 de la Lec establece que no se podrá solicitar al Juzgado que conoce de la Ejecución Hipotecaria la posesión de la finca, cuando ha transcurrido más de un año de la adjudicación, y la finca se adjudicó a Caixabank en el año 2012, y que no podría solicitar la posesión cuando no ha sido nunca parte del mismo.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, en el recurso de apelación se sostiene que concurre un supuesto de fraude de ley, en tanto se viene a señalar que se ha promovido un procedimiento inadecuado para la recuperación de la posesión de la finca, que priva al deudor de verse favorecido por la normativa de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que sólo es de aplicación en procedimientos de ejecución hipotecaria. Por tanto, no resulta relevante para la resolución del litigio que la sentencia afirme que en el escrito de oposición se indicó que la finca es propiedad del recurrente y de su familia fallecida, así como de la entidad PERCO II SL, por cuanto es lo cierto que se indicaba en el escrito dicha titularidad, aun empleando el verbo en pasado ( 'era titularidad'), así como la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, y se señalaba también que pese a haberse convocado subasta, la misma se suspendió al haber procedido al abono, desconociendo cómo la entidad bancaria se había adjudicado el inmueble y apuntado a la posible nulidad de actuaciones.

Tampoco resulta admisible entender que no ha precluido el plazo para alegar la inadecuación del procedimiento con amparo en el artículo 271.2 de la lec, en razón de la admisión de la Sentencia de fecha posterior al escrito de oposición, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona. La admisión de la Sentencia -como no puede ser de otra forma- lo fue a efectos ilustrativos, y no cabe entender que dicha Sentencia pudiere resultar condicionante o decisiva para resolver en primera instancia el presente supuesto, distinto del planteado ante el Juzgado de Figueres, ni en cualquier caso cabe entender que dé amparo a alegaciones no formuladas en el momento procesal oportuno. No obstante, en la sentencia ahora recurrida se resuelve la cuestión suscitada, entendiendo que no concurre un fraude procesal en la utilización de un procedimiento previsto legalmente por parte de la actual propietaria del inmueble, que no fue parte en el proceso de Ejecución Hipotecaria en el que, hace más de siete años, se adjudicó la propiedad a entidad distinta. Atendido lo dispuesto en art. 6.4 Código Civil, y siendo norma de orden público, es claro que el fraude de ley no es preciso alegarlo, pudiendo ser apreciado de oficio por los tribunales. En este sentido la STS de 1 octubre 1991 nos recuerdo que su invocación tendría además apoyo en el principio iuri novit curia y en los preceptuado en el art. 11.2 LOPJ que obliga a jueces y tribunales rechazar peticiones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley.

TERCERO.-Entrando pues al análisis del fraude de ley en el que se sustenta la apelación, debe señalarse -como ya ha indicado esta Sala en Sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil veinte- que el lanzamiento debe tener lugar -en su caso-,con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico siempre que no esté finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores. Señala asimismo la citada resolución que el desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil, y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado, recogiendo la doctrina de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 122/2019 de 4 Mar. 2019, Rec. 23/2019 en la que se señala:

'Si se utilizara un procedimiento donde como señala el Juez de instancia no puede invocar el demandado la normativa tuitiva de los derechos de los deudores hipotecarios se estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

No obstante, lo anterior, en el presente caso la presentación de la demanda de desahucio que nos ocupa no puede considerarse ejercitada en fraude de ley conforme a la indicada doctrina. Señala a parte recurrida que habría transcurrido el plazo contemplado en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plazo que ha de entenderse aplicable en el presente caso en tanto en cuanto, atendida la documentación aportada por la propia recurrente, el apelante no era titular de la finca hipotecada. Del Decreto de adjudicación obrante en autos resulta que en fecha de cuatro de febrero la entidad demandante concedió a los deudores hipotecarios don Everardo, doña Antonieta, un préstamo hipotecario por importe de hasta 218.000 euros, y que se constituyó para garantizar su devolución, además de fianza solidaria por parte de Dª Carmen y Don Luis Pedro y la sociedad Perco Iniciativas Inmobiliarias SL, hipoteca sobre la siguiente finca propiedad de Perco Iniciativas Inmobiliarias SL: Parcela de terreno señalada con el número mi doscientos cinco, de la Quinta y Sexta Etapa, Tercera Fase de la Urbanización Caraquiz, en término municipal de Uceda (Guadalajara). Señala asimismo la resolución, en el antecedente de hecho cuarto, que es titular del dominio de la finca hipotecada al tiempo de expedir la certificación, la entidad Perco Iniciativas Inmobiliarias SL. Nada aclara la parte recurrente sobre el título en cuya virtud el demandado está en posesión de la finca, como decimos, titularidad al tiempo de la demanda de ejecución, de la entidad PERCO INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL, con personalidad jurídica por tanto distinta e independiente de quienes pudieren ser sus partícipes. La aplicación de la suspensión del lanzamiento previsto en la Ley 1/2013 precisa que estemos ante deudores que se encuentren dentro de una situación de especial vulnerabilidad, y ha de tratarse de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. La Audiencia Provincial de Valladolid, en Auto de 27 de abril de dos mil diecisiete, en relación a la denegación de suspensión del lanzamiento solicitada por el deudor no hipotecante, señala: ' Efectivamente, al amparo de lo previsto en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se solicita por la representación procesal de D. Alonso , en su condición de deudor no hipotecante, la suspensión del lanzamiento de su vivienda: sí se encuentran en situación de gran vulnerabilidad, riesgo de exclusión social y cumplen los requisitos expresados en anterior Ley, alegándose que los ingresos familiares computables no superan el límite de tres veces del indicador Público de efectos Múltiples (IPREM), siendo el apelante perceptor tan solo de una Pensión de Invalidez Permanente Total desde el año 2012 (Percepciones según IRPF 2014, de 9.151,72 €), siendo la vivienda de referencia su domicilio y residencia. Pero es lo cierto que la hipoteca de ejecución en autos no fue suscrita para la adquisición de la vivienda habitual o residencia.

El recurso de apelación insiste en sus diversos motivos por los que debió accederse a la suspensión solicitada, dada la situación del ahora apelante, pretensión a la que no puede darse lugar, ya que la suspensión, en los procesos de ejecución hipotecaria, del lanzamiento del ejecutado de su vivienda habitual, que se regula en el Capítulo I de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; exige la concurrencia -acumulativamente- de los siguientes requisitos, art. 1 : 1.- Que el bien embargado sea la vivienda habitual del deudor hipotecario, que sea su única vivienda en propiedad y el préstamo o crédito hipotecario impagado se haya concertado exclusivamente para su adquisición.2.- Que el ejecutado se encuentre inmerso en alguno de los supuestos de 'especial vulnerabilidad' específica y taxativamente contemplados en la propia Ley. Requisitos que no concurren en el caso. Al tiempo que en el caso presente no se acreditan puntualmente los ingresos económicos familiares computables totales, al no reflejarse cuales son los ingresos económicos de su pareja sentimental con quien convive ( Inmaculada), y su invalidez permanente, de ámbito total para solo su profesión u oficio, no consta represente una discapacidad suprior al 33%.

Respecto de la aplicación de esa normativa a supuestos distintos, puede citarse el Auto de la Audiencia Provincial Las Palmas Sección 5ª de 24 de septiembre de 2015 , en la que, con argumentos trasladables al caso que nos ocupa, se dice lo siguiente: 'No aprecia la Sala exista 'identidad de razón' entre, por un lado, un lanzamiento consecuencia de un desahucio por falta de pago del precio del arriendo (o cantidades asimiladas) y, por otro, el lanzamiento tras enajenación forzosa de vivienda hipotecada, que permitiera aplicar una normativa específicamente desarrollada para paliar (aliviar la situación; expresa la propia exposición de motivos del citado Real Decreto Ley) la graves consecuencia de pérdida interina de la posesión de una vivienda adquirida en propiedad por no poder hacer efectivo, dada la grave crisis económica que azota nuestros días, el crédito hipotecario que grava la vivienda'. Añade esa resolución que 'no podría acudirse a la aplicación analógica de dicha normativa al tratarse de una regulación jurídica especial, excepcional (y temporal). Adviértase que ya en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de diferir, por motivos fundados (entre ellos la falta de recursos económicos), el lanzamiento de vivienda habitual según previene el art. 704.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que no puede considerarse exista 'laguna legal' que permitiera la aplicación analógica de una norma prevista, además, para un supuesto diverso. De hecho, el propio art. 4 del Código Civil que regula la analogía establece en su punto 2. que 'Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas'.

En su consecuencia, y no acreditado el título en cuya virtud se ocupa la vivienda que como decimos, era propiedad de la mercantil ejecutada, hipotecante no deudora, la sentencia ha de ser confirmada con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, en tanto en cuanto, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced, hechos negativos que, asimismo, por la dificultad de su prueba, correspondía al demandado probar, sin que como decimos haya acreditado la propiedad inicial sobre la finca ni título alguno que le habilite a la ocupación, y sin que quepa estimar la existencia de fraude de ley por cuanto el préstamo hipotecario no consta destinado a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario consumidor.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución cuestionada imponiendo al recurrente las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.