Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10716/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4103842120180002723
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 10716/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 291/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000
Negociado: 2B
Apelante: Marisol
Procurador: ROBERTO HURTADO MUÑOZ
Apelado: Jose Francisco
Procurador: MARIA DEL PILAR CABELLO SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 235/2020
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
DON FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia nº 3 de DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10716/2018
JUICIO Nº 291/2018
En la Ciudad de Sevilla a veintidós de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Doña Marisol , representada
por el Procurador Don Roberto Hurtado Muñoz que en el recurso es parte apelante contra Don Jose Francisco
representado por la Procuradora Doña María del Pilar Cabello Sánchez que en el recurso es parte apelada, y
siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de julio de 2018 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador Sr. HURTADO MUÑOZ en nombre y representación de Dª Marisol frente a D. Jose Francisco Primero.- Debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Dª Marisol y D. Jose Francisco con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como en su caso, la disolución del régimen económico matrimonial.

Segundo.- Debo aprobar y apruebo como medidas complementarias definitivas: * La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida.

* El uso del domicilio familiar se otorga al demandado pudiendo recoger el otro cónyuge sus enseres personales sin perjuicio de ulterior liquidación del régimen económico matrimonial.

* En cuanto al régimen de visitas, no se fija ninguno pudiendo las hijas relacionarse con el no custodio en el modo que desee.

* Por el capítulo de alimentos a los hijos, D. Jose Francisco abonará a Dª Marisol por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que al efecto designe aquélla, la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420 euros) suma que serán anualmente actualizadas según las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. De igual modo cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que afecten a los hijos previa justificación documental, pudiendo ser tales médicos, escolares o extraescolares, académicos, a valorar en el procedimiento de ejecución correspondiente en el supuesto de desacuerdo.

Tercero.- Acordar que la presente resolución se comunique al Registro Civil de SEVILLA para que se proceda a su inscripción al margen de la de matrimonio.

Cuarto.- No cabe pronunciamiento expreso en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER en sustitución, por fallecimiento, de D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal de la demandante doña Marisol , alegando en primer lugar la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por juez incompetente, dado que la competencia correspondía la Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dado que con anterioridad al dictado de la sentencia se había incoado Diligencias Previas contra el demandado don Jose Francisco por un delito competencia de estos juzgados, así como por lo que considera una errónea valoración de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se establece una pensión por alimentos para las hijas habidas en el matrimonio María Consuelo y Adelina , nacidas respectivamente los días NUM000 /200 y NUM001 /2004, en cuantía de 210 € al mes para cada una actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo, aquél por el que se establece la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del demandado y sobre el no pronunciamiento de la sentencia sobre el uso de una segunda vivienda y el automóvil propiedad del matrimonio.



SEGUNDO.- Para la resolución del primer motivo del recurso se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias, el procedimiento donde se ha dictado la sentencia ahora recurrida se inicia por demanda presentada en fecha 25 de abril de 2018, señalándose la vista para el día 18 de julio de 2018, incoándose Diligencias Previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (JVM) nº 1 de Sevilla contra el demandado el día 22 de junio de 2018, acordándose la inhibición en favor del JVM de DIRECCION000 .

El motivo va a ser rechazado, como se desprende de la jurisprudencia, para determinar la competencia para el conocimiento del procedimiento matrimonial entre los Juzgados de Familia y los de Violencia sobre la Mujer, es determinante el momento de la presentación de la demanda.

Como recoge el auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, 'el auto de pleno de esta Sala de 15 de febrero de 2017, rec. 1085/2016 dispuso que: 'El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) determina que una vez fijada la competencia objetiva, territorial y funcional al iniciarse el proceso, no surtirán efecto para modificar la competencia los posteriores cambios de las condiciones fácticas y jurídicas que se produzcan. Consecuencia de ello es que si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición. Tal criterio permite sentar unas bases ciertas y objetivas, siendo plenamente conforme con el principio de la perpetuatio jurisdictionis contemplado en el artículo 411 de la LEC , con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el artículo 24-2 de la Constitución y con el principio de economía procesal, elemento este último esencial en una materia como es el derecho de familia.' Y el auto también de pleno de 14 de junio de 2017, rec. 61/2017, dispuso que: 'De los dos autos de esta sala, antes mencionados, de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , se deduce que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas: 1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art.

411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia ) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC .'

TERCERO.- El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012).

En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor de los menores de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla.

Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada tanto en la instancia como en esta alzada se deduce, que los ingresos mensuales del demandante son de 1562 €, inferiores a los que perciba la madre (2632 €). De ahí, que en atención a las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes, teniendo en cuenta que la madre trabaja y percibe; esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la suma de 210 euros por cada uno de los hijos.



CUARTO.- Respecto de la segunda pretensión de la recurrente, relativa a la supresión de lo acordado acerca de que no se atribuya el uso de la vivienda al señor Jose Francisco , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales , ha de tenerse en cuenta que el artículo 96.3 del Código Civil (CC) que regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distingue entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad, disponiendo el Código que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge que atendidas las circunstancias y su interés fuere el más necesitado de protección.

En el presente supuesto nos encontramos con el hecho de que el uso de la vivienda familiar se atribuye al marido, dados los elevados costas de mantenimiento de la vivienda, sin que la esposa inste que se le atribuya a ella por tener la guardia y custodia de las hijas del matrimonio, lo que hubiera determinado la adopción de tal medida por el juez, sino que pretende que no se le atribuya a ninguno de ellos, por ser así más fácil su venta, criterio que no comparte este tribunal, dado que es un hecho notorio que una vivienda que está siendo utilizada y por ello mantenida, lejos de perder valor de venta lo mantiene o aumenta.



QUINTO.- El último de los motivos del recurso, atinente a que se realice un pronunciamiento judicial sobre el uso de una segunda vivienda en la playa de Matalascañas y el uso de un turismo propiedad del matrimonio, tampoco ha de tener favorable acogida, pues no forma parte del contenido de las medidas que han de adoptarse por el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y 91 CC.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 'desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art. 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido: 1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC, en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103,4ª CC, que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas.

Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

Por otra parte, esta sentencia no contradice la 78/2012, de 27 febrero que atribuyó al marido el uso del domicilio familiar, debido a que ejercía allí su profesión de abogado, porque en el presente caso se trata de la decisión sobre el uso de un local que no es vivienda familiar y que, por esta condición, no puede ser atribuido en el procedimiento matrimonial.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.'

SEXTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de DIRECCION000 con fecha 24 de julio de 2018, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.