Sentencia CIVIL Nº 235/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 118/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000118/2020
NIG: 3803842120180013494
Resolución:Sentencia 000235/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000792/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Otilia ; Abogado: Jose Santiago Gonzalez Dorta; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Anselmo ; Abogado: Patricia Yumar Diaz; Procurador: Cristina Gonzalez Tabares
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a once de junio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 792/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Otilia , representada por
la Procuradora Dª Alicia Saenz Ramos , y asistida por el Letrado D. José Santiago González Dorta , contra D.

Anselmo , representado por la Procuradora Dª Cristina González Tabares, y asistido por la Letrada Dª Patricia
Yumar Díaz;han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra.
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra MagistradaJuez Dª Nieves María Rodríguez Fernández del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 13 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Alicia Sáenz Ramos, en nombre y representación de Dña. Otilia , contra Don Anselmo , representado por la procuradora Dña. Cristina González Tabares, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Y debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por Don Anselmo contra la Sra. Otilia . No habiendo lugar a fijar a cargo de la actora en esta resolución pensión alimenticia para el hijo mayor de edad común. Ni tampoco se accede a la pretensión del Sr. Anselmo de que se le atribuya al mismo el uso de la vivienda familiar.

Con imposición a la parte demandada de las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día once de junio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por la representación procesal de Dª Otilia , y acuerda decretar el divorcio de las partes litigantes, declarando disuelta la sociedad legal de gananciales, desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de D. Anselmo , que interesaba la atribución del domicilio familiar y la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad que convive con el apelante.



SEGUNDO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii , el párrafo 1º del artículo 96 del CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive, ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado, del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Pues bien, tal protección no existe cuando se trata de hijos mayores, y ello porque ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regula conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguiente del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos mediante la atribución del uso de la vivienda conyugal, con exclusión del progenitor con el que no hayan elegido convivir. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2011 estima que el art. 39.3 C.E., impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero a partir de la mayoría de edad el art. 96 no depara la misma protección. No cabe vincular el derecho de uso de la vivienda conyugal con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 del Código Civil, porque la prestación alimenticia entre la cual se encuentra la habitación, ha de fijarse por expresa remisión legal a lo dispuesto en el art. 142 y siguientes del Código Civil, que regula los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación, o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. La necesidad de habitación de hijos mayores mayores, 'no resulta factor determinante para adjudicar el uso de aquélla, no ostentando ningún derecho sobre la vivienda familiar'. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regula conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.



TERCERO.- El siguiente motivo que ha sido objeto de apelación hace referencia a la denegación de alimentos a favor del hijo mayor de edad. La juez de instancia desestima tal petición contenida en la reconvención en base a dos motivos, el primero de ellos en base a lo dispuesto en el artículo 152. 2º del Codigo Civil, al entender que concurre causa que exime del deber de prestar alimentos cuando la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, y en segundo lugar, en base a lo dispuesto en el artículo 152.5º del mismo texto legal que establece como causa de cese de la obligación alimenticia la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo mientras subsista esta circunstancia Tras establecer el artículo 146 del Código Civil que la cuantía de los alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]».

Y esto es lo que sucede en el caso de la parte apelada, al acreditarse conforme a la prueba practicada, y en este sentido no podemos apreciar error alguno en su valoración por la juez de instancia, que Dª Otilia obtiene unos ingresos económicos entre 60 y 90 euros mensuales por horas de limpieza que realiza con la empresa 'Expertus Multiservicios del Sur S.L.', sin que se haya acreditado en actuaciones cualesquiera otros ingresos, por lo que entendemos que concurre la circunstancia de extinción de la pensión de alimentos prevista en el apartado 2º del articulo 152 del CC al constar que la parte apelada no puede pagar una pensión de alimentos por mínima que sea a favor de su hijo ya mayor de edad.



CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación no procede hacer imposición de costas a la parte apelante, al concurrir circunstancias excepcionales que impiden la aplicación del criterio objetivo de vencimiento, dada la peculiaridad del presente procedimiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina González Tabares, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 13 de diciembre de 2019, en los autos de Divorcio contencioso núm. 792/2018, y en su consecuencia, se confirma la sentencia dictada en la instancia, sin hacer especial imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.