Sentencia CIVIL Nº 235/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 815/2020 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

Rollo nº 000815/2020 Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000235/2021

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a nueve de junio de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000977/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s ARZOBISPADO DE VALENCIA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO INEBA TAMARIT y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL VIDAL SÁNCHEZ, y de otra como demandante - apelado/s BLACKSTORM ÉLITE SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN PORTANET NÚÑEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN VIDAL VIDAL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, con fecha 10-9-20, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por BLACKSTORM ÉLITE S.L. contra el ARZOBISPADO DE VALENCIA, condenando a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 258.182, 81€ con sus intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 7 de junio de 2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada ARZOBISPADO DE VALENCIA, contra la sentencia que estimó lademanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por Blackstorm Élite, S.L., enreclamación de 258.182, 81 euros como importe de las facturas de 31-12-2008,por el importe de las retenciones del 5% (142.104.73 euros) y por el saldo de lacuenta de prorrateo del 3,5% (116.078, 08 euros ) convenidas en el contrato deejecución de obras, sometido de modo subsidiario a la Ley y Reglamento de contratosdel Estado y a la LOE 38/1999, para la construcción de la Parroquia de San JoséMaría de Escrivá suscrito el 5-5-2005 por la primera y por LLANERACONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.L., en lo sucesivo LLANERA, cuyoconcurso de acreedores se declaró por auto de 2-10-2007 y en cuyo curso a la actorale fue cedido aquel crédito que reclama el 10-11-2015.

Fundada en esencia la anterior estimación de la demanda, en que no cabía lacompensación de esa suma en ella reclamada opuesta por la demandada y de la quese dió traslado a la otra parte en virtud del art. 408.1 de la LECpara que lacontestara, ni con la existencia de defectos en dicha obra, por haberse acreditadoéstos pero nosu correspondencia con los que figuran en el acta de su recepción ni elimporte que por su subsanación alega haber abonado a terceros, ni con los gastosabonados que prevé el pacto 7.9 del contrato que siendo a cargo del contratista sinembargo haya satisfecho la propiedad, ni con la penalización convenida en éste porel retraso en su terminación en tanto no reclamada hasta 10 añosdespués de su

finalización y no se ha adverado aquel como injustificado, el recurso que se alzacontra estos pronunciamientos de la citada sentencia, sin perjuicio de desarrollarsusmotivos cuando abordemos su estudio, se basa en lo siguiente: 1) Se ha incurridoen defectos formales con vulneración de los arts. 208y 209 de la LEC; 2) Incurre enuna indebida valoración de las pruebas en cuanto que, en contra de lo que resuelve, síse ha demostrado, que no se ejecutaron correctamente las obras,que había una serie de desperfectos que aparecieron con posterioridad al acta de recepción y que el informe de Idom tampoco recoge y que, por ello y siendo algunos de envergadura se hubo de encomendar su subsanación a un tercero al no hacerla LLANERA que después de tal acta de recepción abandonó la obra, generando las facturas por importe de 157.581,94€ que se han de compensar con las reclamadas en la demanda que responden a la misma y a trabajos que están dentro del proyecto y que no son mejoras, las haya satisfecho o no la demandada; 3) Interpreta indebidamente lascondiciones del contrato sobre la reclamación de la cantidad retenida como cuenta deprorrateo,considerando esta última como una cuenta en la que se ha ido ingresando el 3, 5% de cada certificación y en la que se debía cargar una serie de gastos que eran a cuenta del contratista y que en lo que no se haya cargado procede devolverlo al contratista pues, según se induce de la 18.1, se trata de una partida de la Oferta del constructor para cargar gastos, que se retuvo para mayor garantía del promotor, pero que no le corresponde cobrar a aquel otro, es decir, tal Cuenta de prorrateo no es más que una cantidad que, junto con lo que constituye la remuneración del contratista, se entrega para pagar gastos y, si no los hay, el importe retenido se lo debe quedar el promotor; 4) Incurre en incongruencia con vulneración del art. 218 de la LECeindefensión al modificar la causa de pedir y negar la procedencia de lacompensación de la suma reclamada en la demanda con la penalización por retraso enla finalización de la obra pactada por motivos ajenos a los que opuso la actorarelativos a que ello no era posible por la situación concursal de LLANERA, negaciónque, subsidiariamente también supone una indebida valoración de las pruebas alfundarse en que no se ha reclamado en 10 años siendo que sí se hizo por burofax de11-12-2007 y, oposición de contrario, que no puede prosperar porque el art. 153 de laLC si permite tal compensaciónsi sus requisitos existen antes de la declaración del concurso en octubre del 2007, como es el caso dado que convenida, en los pactos 4º y 6º del contrato, y siendo la demora 4 meses a fecha de finalización de dicha obra el 30-3-2007 su importe de 331.651, 68 euros derivado de una simple operación aritmética, es líquido, vencido y exigible.

La demandante se opuso al recurso,por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de lasentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación,con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de lasnormas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos del recursoque plantea la demandada y, partiendo de éstas de las que fijan el ámbito de tal

recurso y, de las dilucidan, si es posible el examen en la litis, dada la situaciónconcursal de LLANERA, de las compensaciones que en él se postulan comohechos esenciales alegados por la recurrente , con la adelantada conclusión deque esa posibilidad existe y nos llevará al subsiguiente examen de tales motivos .

-Sobre tal ámbito, elartículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice " LaSentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre lospuntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos deoposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 .La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que'...en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

-En relación con la compensación considerando que cuando las pretensiones deambas partes son la liquidación de las consecuencias económicas de la mismarelación jurídica y, tienen su origen en los pactos convenidos en un único y mismocontrato de ejecución de obra, ello no puede considerarse como tal compensaciónpropia, sino como liquidación de dicho contrato por lo que no es de aplicación alcaso previsiones del artículo 58 de la Ley Concursalen cuanto con el tratamientoprocesal conjunto de ambas pretensiones, no se vulneran los derechos de losacreedores, ni la 'par conditio' del procedimiento concursal, citamos la SAP deAsturias de 1-2-2016 (EDJ 2016/10353), que fundamenta'PRIMERO.- En la demanda, la mercantil actora ESDEHOR S.L. reclama a la también mercantil OBRAS GENERALES DEL NORTE S.A. (OGENSA) la cantidad de 90.333, 56 euros

en concepto de principal por facturas emitidas e impagadas por los trabajos realizados como subcontratista para la demandada según el contrato de 23 de

febrero de 2011, cantidad en la que se incluye las retenciones por garantía que se contienen en las facturas e intereses de morosidad en las operaciones comerciales, previa deducción de los pagos parciales realizados por la demandada, así como la indemnización por ejecuciones deficientes. En la cláusula 7 del contrato se establece que si existiese por parte del contratista un incumplimiento en los plazos de ejecución parciales o totales y de entrega establecidos en la cláusula tercera de este contrato, el contratista tendrá derecho a la exigencia de una indemnización que por daños y perjuicios pudiere corresponderle, estableciendo como valor un 0, 55 del importe total del contrato por cada día natural de retraso. El contratista deducirá de las facturas pendientes de pago y de las garantías aportadas por el subcontratista, las deducciones que procedan derivadas de las penalizaciones aplicadas. Cláusula 9 apartado 1: se establece una retención del 5% del importe de cada facturación en razón y como garantía de la calidad de los trabajos realizados y de los materiales empleados por el subcontratista, así como garantía del cumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en la cláusula tercera y de las demás obligaciones contenidas en este contrato. Todas las retenciones y fianzas impuestas al subcontratista responderán no solo de la buena ejecución de los trabajos, sino también del cumplimiento de las obligaciones que según el presente contrato correspondan al subcontratista. Cláusula 10.4: el contratista no firmará el acta de conformidad ni pagará ninguna factura pendiente hasta que el subcontratista acredite mediante la documentación necesaria, que no tiene pendiente de pago ningún cargo de materiales, seguros, cargas sociales, ni reclamaciones laborales respecto del personal empleado en las obras del subcontratista. Esta acreditación es considerada elemento esencial del presente contrato y resulta indispensable como consecuencia de la responsabilidad solidaria, y en su caso, subsidiaria que le atribuye la legislación en materia laboral y de seguridad social al contratista. No se liquidará la obra ni se pagará ninguna facturación sin la previa entrega por parte del subcontratista de toda la documentación. La parte demandada no discute laexistencia de la relación contractual ni la realización de las obras, pero señala queel plazo de ejecución fijado fue incumplido estando previsto en el contrato unapenalización por incumplimiento total o parcial de los plazos de ejecución, y que lasretenciones responden no sólo de la buena ejecución de los trabajos sino también delcumplimiento de las obligaciones que correspondan a la subcontratista, por lo que seopuso a dicha pretensión alegando la inexigibilidad de las facturas por expresopacto contractual que prevé como esencial que Esdehor acredite estar, entre otras, alcorriente en el pago de las obligaciones sociales, y por la aplicación de lapenalización por retraso que provoca la inexistencia de deuda alguna.La sentencia de primera instancia procedió a analizar la posible compensación al amparo del art. 50Ley concursal(EDL 2003/29207), así como la virtualidad del art. 59 bis LC llegando a la conclusión de la suspensión del derecho de retención o garantía que ostentaba la demandada, debiendo reintegrar el quantum reclamado al patrimonio de la concursada, sin que quepa analizar la posible compensación por retraso al amparo del citado art. 58 LC . Y en consecuencia, las retenciones acreditadas a través de las facturas aportadas deben ser reintegradas al patrimonio del concursado, en la cifra de 75.730, 44 euros Y para el caso de que se entendiera que

sí cabe la retención, por encontrarnos ante una mera liquidación del contrato, y conforme a lo pactado en el contrato no sería exigible cantidad alguna por el incumplimiento previo de la actora al haber incumplido sus obligaciones socio laborales; resultando también acreditado el retraso, por lo que sería de aplicación la cláusula penal pactada que daría una sanción de 87.619 euros. En cuanto a los intereses solicitados entiende justificada la oposición lo que impide que se puedan aplicar los intereses moratorios solicitados en la demanda aún cuando se trate de los previstos en la Ley 3/2004, procediendo la aplicación de los intereses procesales del art.576 de la LEC. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la mercantil demandada Ogensa S.A. Alega en primer lugar la incongruencia interna de la sentencia al resolver de manera diferente dos apreciaciones de competencia objetiva, una entrando a resolver y otra remitiendo a la parte al juez del concurso, por lo que si el juzgador considera que carece de competencia objetiva para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento debe apreciar de oficio su incompetencia objetiva, por lo que interesa se proceda a decretar la nulidad de todo lo actuado por concurrir falta de competencia objetiva. Entrando en el fondo, las retenciones solo suponen una pequeña parte de lo reclamado de adverso, cuyo importe real es de 7.930, 96 euros. Siendo que esta parte nunca alegó su derecho a retener la garantía, sino la inexigibilidad de la deuda, al no haber deuda líquida vencida y exigible, consecuencia de un incumplimiento previo de Esdehor a la declaración de concurso, procediendo la deducción de las penalizaciones con carácter previo a la liquidez de la deuda. La demandante, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461LEC. (EDL 2000/1977463)mostrando disconformidad con los argumentos vertidos en la sentencia de instancia respecto de la no concesión de los intereses del art. 1.108 del código civil(EDL 1889/1)que se hacen extensivos a los intereses devengados por aplicación de lo dispuesto en el art. 3/2004. SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar es la referida a la incongruencia interna en que dice la parte recurrente incurre la sentencia, al resolver de manera diferente dos apreciaciones de falta de competencia objetiva. La resolución impugnada entra a conocer de lareclamación formulada por la actora de devolución de las cantidades retenidas engarantía y facturas impagadas, sin que estime la oposición opuesta por lademandada de inexigibilidad de las cantidades, al haber sido declarada lademandante en situación de concurso de acreedores, procediendo la suspensión de laretención con base en el art. 49 bis LC y sin que estime procedente analizar laposible compensación por retraso al amparo del art. 48 de la citada ley .Ahora bien, si bien entendemos que no existe incongruencia interna por cuanto la juzgadora de instancia entró a analizar y dar respuesta a las cuestiones respecto de las que estimaba era competente dejando imprejuzgadas las que estimaba entraban dentro de lo que era falta de competencia objetiva al considerar que la demandada al retener la garantía realizaba una retención que no procedía conocer en este procedimiento y por el juzgado de instancia al haber sido declarada la mercantil Esdehor en situación de concurso de acreedores y sin que pueda por ello adoptar decisión alguna al respecto como tampoco respecto de la penalización pactada en el contrato por idéntica razón. Sin embargo, no compartimos la decisión adoptada en la sentencia de instancia, pues consideramos que la pretensión de la demandada no

puede ser entendida como una compensación de créditos en los términos que establece el art. 58 de la ley concursal(EDL 2003/29207). Compartiendo como no puede ser de otra manera, el contenido, alcance e interpretación de los citados preceptos en supuestos en que la entidad demandante se encuentra en situación de concurso de acreedores, entendemos que dichas normas y doctrina no son de aplicación al supuesto aquí analizado, como también la propia juzgadora apuntó como una posibilidad en su resolución. Pues lo que realmente pretende la partedemandante en el procedimiento seguido es liquidar las consecuencias económicasque se derivan del contrato de ejecución de obra de 23 de febrero de 2011, y dichapretensión es la misma que, vía oposición a la demanda, formula la demandada.Como consecuencia de todo ello, cada una de ellas afirma ser acreedora de unadeterminada cantidad, en cuya determinación tiene en cuenta los derechos yobligaciones que se derivan de dicho contrato. Siendo ello así, ni siquiera lademandante, acciona en este procedimiento como titular de un crédito líquido,vencido y exigible frente a la contraria, sino que solicita expresamente, que sedeclare, en este procedimiento, la existencia, procedencia y exigibilidad del créditoque afirma tener frente a la demandada y la liquidación de las consecuenciaseconómicas es pretendida por ambas partes, que lo es de la misma relación jurídica.Como indica la parte apelante, dichas pretensiones, tienen su origen en los pactosconvenidos en un único y mismo contrato de ejecución de obra, pretensión que nopuede considerarse como compensación propia, sino como liquidación del contratoque es analizado y constituye objeto del procedimiento. Como señala la sentencia delTribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 , en estos supuestos, nos encontramos,ante una liquidación de una obra, en la que no se realiza propiamente unacompensación, de acuerdo con la postura procesal de las partes, pues si bien lademandada reconoce a la demandante un crédito (en este caso al menos se lereconoce el derecho a recuperar las retenciones), la objeción al pago de loreclamado, lo es por considerar que no exigible factura alguna, al entender que paraello según el contrato requiere como condición esencial que Esdehor esté alcorriente de sus obligaciones sociales y que no hubiese incurrido en causa depenalización por retraso. Por tanto, entendemos que no es de aplicación al casoprevisiones del artículo 58 de la Ley Concursal(EDL 2003/29207), en cuanto con eltratamiento procesal conjunto de ambas pretensiones, no se vulneran los derechos delos acreedores, ni la 'par conditio' del procedimiento concursal, en cuanto no existeaún crédito de la concursada, ; por el contrario, al entrar a analizar las pretensionesde la demandada se da efectivo cumplimiento a la doctrina del Tribunalconstitucional, reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 defebrero de 2.012 según la cual, las normas de procedimiento han de interpretarse detal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitivade la controversia que enfrenta a las partes, sin que exista indefensión para ningunade ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguiríanmás que dilatar la solución del conflicto. Por otro lado, si bien el artículo 58 de laLey concursal (EDL 2003/29207), considera improcedente la compensación decréditos y deudas del concursado, ello es sin perjuicio de que producirá sus efectosla compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la

declaración.Y en el caso presente, las retenciones reclamadas están practicadas en las facturas de marzo a noviembre de 2011. Y desde el mes de octubre de 2011 Esdehor no puede hacer frente al pago de las nóminas de los trabajos que están prestados servicios en la obra por lo que los salarios fueron abonados directamente por Ogensa aceptando Esdehor que los importes abonados se deduzcan de las cantidades pendientes de pago, por lo que en el acuerdo entre ambas empresas en tal sentido ya se hace constar que las facturas emitidas, en concreto las nº 11/09/020, nº 11/08/023, nº 11/04/010, y nº 11/10/022 no cumplen los requisitos para que se generen y que por tanto se deban Esdehor', teniendo una importante deuda con la Seguridad Social. En cuanto a la finalización de las obras, según contrato la ejecución de la estructura, que es lo contratado, debería estar finalizada en agosto de 2011, y según se manifiesta en los autos se seguían ejecutando obras en noviembre de 2011.La solicitud de concurso voluntario de acreedores fue presentada el 30 de diciembre de 2011, al no haber conseguido las adhesiones necesarias iniciadas en la propuesta de preconcurso de fecha 3 de octubre de 2011 y la declaración de concurso lo fue por Auto de fecha 24 de enero de 2012.De ello se desprende que los incumplimientos por parte de Esdehor eran previos a la declaración de concurso.En consecuencia, el motivo de impugnación formulado porla entidad demandada debe acogerse, lo que conlleva la necesidad de analizar eneste procedimiento las pretensiones formuladas por su parte respecto a lainexigibilidad de las facturas y de la posibilidad de aplicar las penalizaciones quepudieran ser procedentes por retraso en la terminación y finalización de laobra.TERCERO.-Como señala la STS de 13 de julio de 2011 ' la función de lasretenciones constituidas en depósito es la de asegurar el cumplimiento del contratode obra y buena ejecución de los trabajos, y resulta contrario a toda lógica que,siendo incuestionable la existencia de desperfectos y malas ejecuciones, se proceda adevolver la garantía antes que tenga lugar la subsanación y reparación

e los defectos'En cuanto a la naturaleza jurídica de las retenciones que tienen su origen en el contrato en donde se pactó que no se devolverían hasta que el subcontratista no cumpliera con sus obligaciones sociales y responden no solo de la buena ejecución de los trabajos, sino también del cumplimiento de las obligaciones que según el contrato correspondan a la subcontratista. La sentencia de la AP de Córdoba de 11 de junio de 2013 considera, en el ámbito del concurso de acreedores, que para que las retenciones puedan ser consideradas como una deuda vencida y exigible, no basta la certificación de la promotora con el visto bueno de la dirección facultativa, para calificar las retenciones como ' una modalidad de condición suspensiva del pago del precio con la finalidad de garantía', que ' habría que liquidar bilateralmente, o en caso de desacuerdo, de manera judicial o pericial, pero no unilateralmente por una de las partes. Y explica que ' dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia, el derecho de retención propiamente considerado sólo aparece en laley concursal en su art. 80 (EDL 2003/29207), referente al derecho de separación de bienes ajenos retenidos en poder del concursado, y no a la retención por el acreedor de bienes de éste, lo que realmente opera es una retención en el pago

de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra... que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de la prestación negocial'.En la sentencia de 2 de febrero de 2015 de la AP de Palma de Mallorca se rechaza la aplicación del art. 59 bis para las retenciones de obra, por hechos anteriores a la declaración de concurso, entendiendo éste razonamiento jurídico coherente con la última jurisprudencia del TS, citando la de 24 de julio de 2014 . CUARTO.- El artículo 58 de la Ley Concursal(EDL 2003/29207)establece literalmente lo siguiente: ' Prohibición de compensación. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal '. Debe señalarse de entrada que el artículo 58 de la Ley Concursal(EDL 2003/29207)exige que las controversias sobre la compensación, deben examinarse a través de los cauces de un incidente concursal, por ende con carácter de exclusividad por el Juzgado Mercantil que conoce del concurso (los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora art. 86 ter 1 -); mientras que no existe atribución competenci al al Juzgado Mercantil de las reclamaciones que la concursada realice en base a obligaciones contractuales. Puede significarse que el artículo 8 de la LC , que viene prácticamente a reproducir el apartado 1 del art. 86 ter de la LOPJ(EDL 1985/198754), comienza por otorgar de modo general a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de los concursos, para luego atribuir al Juez de lo mercantil que venga en concreto tramitando el concurso competencia para conocer, de modo exclusivo y excluyente, de una serie de materias relativas a cuestiones directamente relacionadas con el concurso en cuanto afectantes al procedimiento concursal, que incluso rebasan el ámbito del orden jurisdiccional civil y comprenden el de otros órdenes jurisdiccionales, cuál el social. La explicación a tal medida legislativa cabe encontrarla en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio (EDL 2003/29207), Concursal, en donde se indica que se atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado, justificando el carácter universal del concurso la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión. Y llegados a este punto, es necesario señalar que el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(EDL 2000/1977463)obliga a la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva, tan pronto como la misma se advierta por el tribunal que esté conociendo del asunto y, cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar acciones ante el tribunal

que corresponda. En este punto, declarado el concurso de la entidad demandante, lapretensión de compensación del crédito que frente a ella pueda ostentar la entidaddemandada ha de hacerse valer a través del oportuno incidente concursal, conformeestablece el artículo 58, párrafo segundo, de la Ley Concursal, por lo que esevidente la competencia del Juzgado de lo Mercantil y la incompetencia del Juzgadode 1ª Instancia para el conocimiento y resolución de la pretendida compensación, sinque de ello se derive la incompetencia de éste para conocer de la acción ejercitadaen la demanda por la entidad demandante, según resulta de lo prevenido en losartículos 8 y 9 de la mencionada ley, ya que la jurisdicción del Juez del concursoúnicamente se extiende a las materias expresamente enumeradas en los referidospreceptos legales. Pues bien en el caso que nos afecta, entendemos que no concurrenlos requisitos de la compensación. En este caso la compensación no actúa comoforma de extinción de obligaciones, sino como mecanismo de liquidar el contrato.Nos encontramos ante operaciones liquidatorias de signo opuesto procedentes deuna misma relación contractual, por lo que ni siquiera podría hablarse decompensación propiamente dicha ni, por ende, ser exigibles los requisitoscorrespondientes a dicho instituto extintivo. La compensación es un modo de extinción de las obligaciones, cuyos requisitos vienen establecidos en el art. 1.196 del código civil(EDL 1889/1)y para que proceda la compensación es preciso: 1º) que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro; 2º) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado; 3º) que las dos deudas estén vencidas; 4º) que sean líquidas y exigibles; 5º) que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. Aunque la norma no lo diga expresamente, la compensación legal presupone la existencia de títulos diferentes de los que nacen los créditos y la deuda a compensar. Como se recogen en la sentencia de la AP Barcelona de 26 de marzo de 2014 , que remite a una antigua sentencia del TS de 7 de junio de 1983 , que señala lo siguiente: ' se ofrecen serias dudas acerca de la existencia de una compensación (cualquiera sea su clase), ya que en cualquiera de ellas y como requisito común a todas las especies se precisa institucionalmente, en presencia del art.1.195 del código civil(EDL 1889/1), que una persona debe en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir para que de compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos de títulos y créditos recíprocos; pero, dada tal indispensable dualidad no ha de exigirse que además de ella las dos obligaciones cruzadas que tengan un origen común, no siendo lo ordinario que tengan por fuente un único contrato y por lo tanto no existía compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones reflejadas en sus correlativos abonos y adeudos llamados a liquidarse mutuamente fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquellas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de créditos sujetos a compensación, el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen de contrato bilateral en el

seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad, funcionando las obligaciones asumidas por cada parte contratantes como causa de las aceptadas por la otra en régimen de querida y esencia equivalencia, siendo la estructura sinalagmática ajena a la situación que propia la compensación propia en la cual no existe sentido sinalagmático alguno no originario (en el sentido que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente no produciéndose por ello la mutua interdependencia'Más recientementeel TS en su sentencia de 24 de julio de 2014 enun supuesto también de contrato de obra en donde se pactó que la propiedadrealizaría una serie de retenciones en garantía de las penalizaciones en que pudiereincurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para laterminación y entrega de las obras, con cita de las de 30-12-2011, 18-02-2013 y 15-04-2014, se ha vuelto a pronunciar en la misma línea, diciendo que el régimen de lacompensación no se aplica cuando lo que se hace es liquidar relaciones jurídicasbilaterales, en tal sentido señala lo siguiente que trascribimos a continuación por surelevancia para el caso que nos ocupa: ' Por otra parte, conviene tener presente elsentido de la prohibición de compensación prevista en el art. 58 LC , como fueexpuesta en la Sentencia 46/2013, de 18 de febrero : 'en principio, la declaración deconcurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor comúnanteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vezreconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursalalcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a lasreglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones,su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LCprohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que losrequisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración deconcurso: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, noprocederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirásus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a ladeclaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare sehaya dictado con posterioridad a ella.'Aunque como hemos acordado en la sentencia953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de formaautomática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidadconcurrente y una eficacia ' ex tunc ', este automatismo va referido a su eficaciamás que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de lacompensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedoresrecíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestacionescontrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así seentiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, lacompensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podidocompensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legaleso no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos ydeudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de ladeclaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'. Pero esterégimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de laliquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir

obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una deestas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaraciónde concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto .Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso'. En definitiva, pues, declarado el incumplimiento previo de la concursada, la imposibilidad de compensación en sentido estricto, la liquidación del contrato supondría restar a lo adeudado por facturas impagadas y retenciones (75.730, 44), los derechos económicos de la contratista derivados de la descrita situación contractual es decir, la posibilidad de no devolver las retenciones en tanto la subcontratista no esté al corriente de sus obligaciones sociales, incumplimiento reconocido incluso por la administración concursal, y la aplicación de la penalización por demora que quedó fija en la sentencia en la cantidad de 87.612 euros, no combatiendo la administración concursal la existencia de retraso en la ejecución de la obra ni el importe máximo alcanzado. Por lo que al momento actual ninguna cantidad se le puede exigir a la contratista...'

1) Primer motivo de recurso es que la sentencia incurre en en defectos formalescon vulneración de los arts. 208y 209 de la LECpor omitir su lugar y fecha, elJuez que la dicta, y el recurso procedente y, el mismo se desestima, por lasconsideraciones que pasamos a exponer.

A) Como dice la STS, Civil sección 1 del 29 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7975/2011), Recurso: 1893/2008 | Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLERpor omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instanciaesta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento dela sentencia que prevé el artículo 215.2LEC-que utilizó para otras cuestiones- y quehubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, ladenuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) '.

B) En aplicación de esta doctrina y no pedida la aclaración de estos defectos, ademásmeramente materiales, la denuncia de esta infracción víaapelación es inadmisible ypor ello rechazable sin su examen.

2) Segundo motivo de recurso es que la sentencia, incurre en una indebidavaloración de las pruebas en cuanto que, en contra de lo que resuelve, sí se hademostrado, que no se ejecutaron correctamente las obras, que había una serie

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de desperfectos que aparecieron con posterioridad al acta de recepción y que el informe de Idom tampoco recoge y que, por ello y siendo algunos deenvergadurase hubo de encomendarsu subsanación a un tercero al no hacerlaLLANERA que después de tal acta de recepción abandonó la obra, generandolas facturas por importe de157.581, 94€que se han de compensar con lasreclamadas en la demanda que responden a la misma y a trabajos que estándentro del proyecto y que no son mejoras, las haya satisfecho o no lademandada.

El motivo no se acogepor lo queargumentamos.

A) En relación con la carga de la prueba, en general el art. 217 de la LECimpone alactor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a laspretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la delos que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Como también prevé el apartado 6 de dicho Art. 297, la regla general de su nº 1 noimpide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria quecorresponde a cada una de las partes en el litigio. Es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417y 17 de octubre de 2002); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta enel sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, porregla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente,debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga demanifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo delórgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Por su parte y sobre la prueba pericial cabe decir que se ha de valorar también según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ 1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1 991/802, 11 de octubre de 1994EDJ 1994/7987 y 1 de marzo de 2004EDJ 2004/7010).

Por último respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

Por su parte como relacionada también con el caso, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad,

como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.

-En lo que afecta al fondo debatido en la presente el Artículo 1100 del CC dice'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.'

Por su parte el incumplimiento de los contratos lo regula el Art. 1.101 del CC,que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados losque en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia omorosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllasy el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia. Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts. 336 y 342 del C. Comercio en relación con el Art.1490 del CC,

El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa yprestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otrosacude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos alos deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetossuministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominaciónde 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para elobjeto o fin propuesto ( STS de 17 de febrero de 1994 ).oponiéndose la primera por lavia de la excepción 'non rite adimpleti contractu' y la segunda por la de la 'nonadimpleti contractu', ambas a probar por quien las alega.

La misma resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y, según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia, se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a)

La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de quese pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo;d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimientoanterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992

-con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994).La doctrina también establece la aplicación de modo restrictivo de la resolución contractual y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

-El arrendamiento de obras ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 ), lo regula el art.1544 del CC, y la doctrina dice que entre loselementos fácticos que el arrendador en él ha de probar según el citado art.217 de laLEC, se encuentra la realización de la obra prestada según el resultado pactado a quese obliga y el importe del precio con una obligación de resultados de la que nace laobligación de pagar éste, y ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 ) 2); el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarsepor la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Es decir, incumbe a la actora la carga de la prueba del precio pactado al ser el hecho constitutivo de la obligación de pagarlo al igual que la determinación de la obra efectivamente realizada como medio de la fijación concreta de ese precio, de donde se sigue que a quien exija su importe corresponde probar no sólo el contrato sino también que realizó la obra y ejecutó todo aquello cuyo importe o costo económico pretende cobrar como precio cierto.

En concreto en relación con el aumento de obra en caso en que se pacte un precio alzado, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2009 (EDJ2009/72797) señala, en cuanto a los efectos que este precio alzado produce, que el artículo 1593 del Código civil establece que quien contrata una obra a precio alzado, 'a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo', no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Ésta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra, precio para

cuya elevación se requiere algún cambio en el plano que produzca incremento de obra, siempre que se hubiese dado la autorización por el propietario ( STS 19 de diciembre de 2007 EDJ 2007/251600 ).Lo que el citado artículo dice es que el contratista en una obra a precio alzado no puede reclamar el importe de los incrementos de obra conocidos y consentidos por la propiedad, aunque este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del mismo precepto, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito ( STS de 27 de febrero de 2004 EDJ 2004/7002 ).

-Sobre la recepción de las obras y en cuanto es de aplicación subsidiaria al contratode autos, citamos el Artículo 6 de la LOE que dice'1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:a) Las partes que intervienen. b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. c) El coste final de la ejecución material de la obra. d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción. e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades. Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.4.Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrálugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada enel certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuadapor escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida sitranscurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto demanifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'.

Respecto a igual recepción de modo tácito y su relación con las certificaciones deobra, citamos en la parte de sus fundamentos que interesa al caso, la SAP de Madridde 24-10-2012 (EDJ 2012/274532)'...- DE OTRA, DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIA) DEL TRIBUNAL SUPREMO, SENTADA POR LAS SENTENCIAS DE FECHA 17-2-1990 Y DE 22-3-1997 , QUE ACEPTA LA EXISTENCIA DE UNA RECEPCIÓN DEFINITIVA DE LA OBRA DE CARÁCTER

TÁCITO Y LA CORRELATIVA OBLIGACIÓN DE DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES RETENIDAS EN GARANTÍA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, ESTABLECIENDO LA PRIMERA DE ELLAS QUE: '...ENTENDIENDO QUE SE HA PRODUCIDO UNA RECEPCIÓN DEFINITIVA DE LA OBRA DE CARÁCTER TÁCITO PUES SI EN UN PRINCIPIO, EN EL MOMENTO DE LA RECEPCIÓN PROVISIONAL, SE DENUNCIÓ LA EXISTENCIA DE DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN, LOS MISMOS HAN DE ENTENDERSE SUBSANADOS CON ANTERIORIDAD A LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA YA QUE RESPECTO A ELLOS NO SE HA FORMULADO RECLAMACIÓN ALGUNA 'La segunda de

dichas sentencias es contundente al declarar, en dicho supuesto de recepci óndefinitiva tácita de la obra, la procedencia del pago del importe de certificaciones deobra no rechazadas y la correlativa inclusión de las cantidades retenidas en garantíacorrespondientes a anteriores certificaciones, en cuanto establece que:- de unaparte, que: '... el dueño o promotor no puede negar el pago mediante la demora enla aprobación de la obra, de manera que, cuando le sea ofrecida, la aceptará ypagará o rechazará claramente, y la cláusula quinta del contrato - relativa a que seconsiderarán acabados los trabajos hasta su recepción provisional a efectuar poraquél con el visado del arquitecto directo, a la finalización de los mismos-, noempece dicha estimación, ya que el reconocimiento del técnico expresado no esmenester que sea expreso necesariamente, pues, si no ha manifestado elcorrespondiente rechazo, se infiere la aprobación tácita de la obra'- y de otra, que:'...la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratistadestinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la 'lex artis 'de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pago por certificaciones deobra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de larecepción definitiva, y por las razones expuestas, no cabe extender la cobertura deaquélla más allá de las obligaciones que, a tenor del artículo citado, correspondan aaquél, lo cual supone un estudio adecuado por el Tribunal de instancia del medioreferido respecto al momento de la cesación de la garantía y, en su caso, a lasderivaciones de la responsabilidad de la recurrida por culpa o negligencia... ' C.- Y de otra, los artículos 1.256 , 1.258 , 1.278 , 1.281 y 1.282 del Código Civil, en cuanto respectivamente establecen que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez, que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, y que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que resulta aquí de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la doctrina de los actos propios, en cuanto establece la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma

y la correlativa imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, fundamentada en la protección de la confianza en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables en el comportamiento ajeno, y configura la buena fe como límite del derecho perteneciente al sujeto, convirtiendo en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con la precedente forma de proceder, sentada, entre muchas otras, por la Sentencia de fecha 24-5-2001 . EN CONSECUENCIA,

F.C.C. CONSTRUCCIÓN, S.A. VIENE OBLIGADA TANTO A DEVOLVER LA SUMA DE 90.354, 19 EUR. A QUE ASCIENDEN LAS 2/3 PARTES DE LAS RETENCIONES PRACTICADAS POR LA MISMA SOBRE EL IMPORTE DE CADA CERTIFICACIÓN DE OBRA COMO A CANCELAR EL AVAL BANCARIO DE IMPORTE 87.244, 17 EUR. ENTREGADO POR BELLAPART, S.A.U....'.

B) Revisando las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma se comparte el iterseguido al hacer ésta por el juez de instancia,por las consideraciones que pasamos a referir.

-No se debate que el contrato de ejecución de obras de autos unido como documento 1 de la demanda, lo era a precio alzado, total y fijo y que, en su pacto 6º se convino su pago por certificaciones de obra mensuales, el día 30 de cada mes, aprobadas por Gerencia y por la Dirección Facultativa y, que eran, en lo que al caso afecta, del 5% para responder de los defectos de a corregir tras la finalización de dichas obras, a devolver el 50% al firmar el acta de recepción provisional una vez aprobados por tales Gerencia y Dirección Facultativa y, el 50% restante al firmar el acta de recepción definitiva y que podía ser sustituída por un aval de igual cantidad, que en su pacto 10º se prevé para el contratista como garantía del 5% del presupuesto de adjudicación, que son 165.825, 84 euros.

Además, preveía otra retención del 3, 5% en concepto de cuenta de prorrateo, y penalizaciones y sanciones deducibles por el Arzobispado.

En su pacto 9º se fija un período de garantía de 12 meses desde el acta de recepción provisional, sin reservas, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, y del Código Civil, y después de dicho periodo de garantía de doce meses se firmaría el acta de recepción definitiva, con la consiguiente devolución de las garantías.

-El acta de recepción provisional se firmó el 11-6-2007 con la constancia de que laobra había finalizado según certificado final de obra el 30-3-2007(documento 3 de lademanda y 10 de la contestación )y fue firmada por la Dirección Facultativa y lapromotora con reservas relacionadas con defectos de construcción detalladosen ellistado que anexaba a subsanar en el plazo de 15 días, fijándose el 17-7-2007 unanueva convocatoria para comprobar esa subsanación, lo que se haría á constar en unacta firmada por aquéllas, y haciendo constar también que, a los efectos del art.6 dela LOE , entre otros, se prevé la devolución del 50% del citado 5% para este momentode subsanación, el 17-7-2007, y el del otro 50% al firmase el acta de recepcióndefinitiva canjeable por un aval de la misma cantidad.

-No se debate tampoco y resulta del documento 5 de la demanda, que la Parroquiaempezó a funcionar el 1-7-2007, lo que unido al breve plazo fijado en el acta derecepción provisional para la subsanaciónde defectos, pese a las declaraciones de suentidad por las testificales del Director de la obra Sr. Martin y del Sr. Nazario y de que LLANERA abandonó la obra tras esta acta, nos lleva a entender que la obra serecibió de modo tácito ya acabada en virtud del certificado final de marzo anterior enaplicación del citado art.6 de la LOE y de la doctrina también citada

-No obsta a lo anterior el que en fecha 11-12-2007 (documento 2 y 3 de lacontestación), ya declarado el concurso de LLANERA el 2-10-2007 la demandadaremitiera cartas a ésta y a la administración concursal, para la terminación de lostrabajos de subsanación dando un plazo de 15 día con apercibimiento de que, de nohacerlo, se daría por resuelto el contrato y se procedería a reclamar daños y perjuiciosy a ejercitar las acciones y derechos que le asistieran ya que, si bien es cierto que esasubsanación no se había realizado por la primera dicha demandada, ante ello, optópor esa resolución prevista en su pacto 12ª con suspensión del pago de las sumaspendientes de cobro pero sin realizar la valoración de los daños y perjuicios que ésteprevé, y por la aplicación de la Condición General 21.5 del contrato que dice que,sise detectaran deficiencias la propiedad requerirá al contratista para que las repare ysi no lo hiciere así podrá repararlas por medio de un tercero, descontando el importede los trabajos de las retenciones o de cualquier otra cantidad que pudiera adeudar alcontratista.

-Al hilo del precedente, aunque la demandada pudiera resolver el contrato según lopactado y siendo que no siguió el proceso de liquidación también convenido, laprocedencia de deducir de la reclamación de la demanda mediante la prueba de laexcepción de defectuoso cumplimiento de tal contrato y la aplicación de la últimaCondición las facturas por el importe de las subsanaciones (documentos 11 a 41 dela contestación )no realizadas por LLANERA, lo sería en relación con las queconstan en el acta de recepción provisional y por las que tuvo lugar aquellaresolución y no por las que obran en el documento n.º 42 de la contestación de fechamuy posterior como es la de 14-10-2009, máxime cuando aunque así lo testificara suautor , no consta que aparecieran en el período de garantía de 12 meses convenidoque acababa en junio del 2008, ni que fueran imputables a la mala praxis de lacontratista según desarrollamos seguidamente.

-Examinando estas facturas sobre la base de que es a la demandada a la que leincumbe, según el art.217 de la LEC, la carga de la prueba al respecto, se entiende,compartiendo la valoración de las pruebas que hace el juez de instancia, que la mismano la ha cumplido porque, en virtud de tales facturas no puede darse por acreditadoel montante a que ascendió la reparación de las imperfecciones observadas en laejecución, pues las mismas, como dice igual juzgador, constan abonadas por una tercera empresa, no por dicha la demandada, se refieren a, iglesias diferentes, no se corresponden en cuanto a su contenido y fechas, a la los que figuran en la repetida acta o al requerimiento de resolución contractual respecto del que algunas son previas.

Cabe añadir que la demandada al contestar a la demanda se limitó a afirmar que tales facturas ascendían a 157.581, 94 euros, sin imputarlas a obras concretas ni aportar prueba pericial que así lo haga proponiendo al efecto solo las declaraciones testificales de algunos de sus emisores que no son suficientes para hacer esa imputación a incumplimientos contractuales de LLANERA, pues no se acredita la causa de los desperfectos alegados, ni su cuantía, ni el perjuicio causado , hasta el punto que, como resulta de la pericial que aportó la actora, negando esa imputación, su suma asciende solo a 134.965, 35 euros.

Pese a que, en algunas de esas facturas, exista un sello de ERDI que identifica la Iglesia que nos ocupa o el n.º de obra lo que avaló ésta de modo testifical, y la demandada alega que la contrató para la coordinación de la obra y tal testigo que se las abonó , no se aporta justificante de estos servicios contratados entre ambas ni se prueba de ese abono al no haber aportado la documentación para la que a estos efectos fue requerida de contrario, como los apuntes contables oficiales de ARZOBISPADO y de ERDI relativos a esta obra, así como los justificantes de los pagos, pago que precisamente es el hecho base de la oposición a la demanda para el no abono de las retenciones que son su objeto aunque en el recurso se diga de modo novedoso que ello no es relevante.

3) Siguiente motivo de recurso, es que la sentencia interpreta indebidamente lascondiciones del contrato sobre la reclamación de la cantidad retenida comocuenta de prorrateo, considerando esta última como una cuenta en la que se haido ingresando el 3, 5% de cada certificación y en la que se debía cargar unaserie de gastos que eran a cuenta del contratista y que en lo que no se hayacargado procede devolverlo al contratista pues, según se induce de la 18.1, setrata de una partida de la Oferta del constructor para cargar gastos, que seretuvo para mayor garantía del promotor, pero que no le corresponde cobrar aaquel otro, es decir , tal Cuenta de prorrateo no es más que una cantidad quejunto con lo que constituye la remuneración del contratista se entrega parapagar gastos y, si no los hay, el importe retenido se lo debe quedar el promotor.

El motivo se desestimapor lo que razonamos

A) Siguiendo lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, si lostérminos del contrato son claros y no ofrecen duda racional de la intención de laspartes, ha de estarse a su sentido literal, sin que sea posible aplicar otras normas dehermenéutica ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las intencionesclaramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron (- T.S. 1ª SS. de 16 dediciembre de 1987 EDJ 1987/9369 , 24 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8916y 22 demarzo de 1993EDJ 1993/2788, entre otras muchas).Esta doctrina jurisprudencialseñala que, la interpretación de los contratos viene regulada en un plano dejerarquización en los artículos 1281 a 1289 del Cuerpo legal sustantivo expresado, demanera que la observancia de la regla contenida en el artículo 1281.1 impide laaplicaciónsubsidiaria de las previstas en su segundo apartado y en las posteriores, yaque aquella tiene rango preferencial y prioritario.

A)

-Como mas reciente fijamos como jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de noviembre de 2016, Roj: STS 4717/2016, Nº de Recurso: 1633/2014 , Nº deResolución: 651/2016. Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, en laque se dice:"Para la fundamentación de la desestimación de este motivo debepartirse de la doctrina de esta Sala acerca de las directrices y criterios en materia deinterpretación de los contratos.En este sentido, con carácter general, esta Sala enlas sentencias núms. 27/2015, de 29 enero , 247/2016, de 25 de abril y 365/2016 , de 3de junio, tiene declarado lo siguiente

'[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:'i) En primer lugar, debe destacarse que en el procesointerpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real oefectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la laborinterpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor biencomplementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.' Laaplicación de este principio rector comporta una delimitación del procesointerpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debeseñalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes seproyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, consideradocomo una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que elanálisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico detodo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de latotalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil). En segundo término, y enestrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental quepresenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramaticaldel mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que nopuede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma delproceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y deahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigueestando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.'Estaconsideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándoseel hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros,pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resultenliteralmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En estesentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: 'el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial delfenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentidoa las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes yse ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde estaperspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En laprimera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intenciónquerida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida ytambién el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, sopretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que

realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colaboradecisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que elcontrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta delos contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómenointerpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes mediosinterpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con laintención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuestoimperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debeseñalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue conla denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282y 1283 del Código Civil)'. Esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), también ha resaltado la instrumentación técnica de la 'base del negocio' como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado."

B) Revisando los pactos del contrato que se refieren a estos conceptos, se comparte lainterpretación que de ellos hace el juez de instancia según lo siguiente:

-Como dice el mismo juzgador, la reclamación de la cantidad retenida en concepto decuenta de prorrateo de 116.078,08€, parte de considerar la última como una cuentaen la que se ha ido ingresando el 3, 5% de cada certificación y en la que se debíacargar una serie de gastos que eran a cuenta del contratista, de modo que lo que no sehaya cargado procede devolverlo a éste.

El origen de tal retención la encontramos en el punto 7.9 del contrato, donde, bajo la rúbrica de 'Cuenta de Gastos a Prorrateo'se dice que determinados gastos, que se enumeran, serán a cargo del contratista, quedando limitados los mismos a un 3, 5% del Presupuesto Total de Adjudicación.

Así, se entiende por la sentencia apelada, que la retención practicada sirve para responder de los gastos que no hayan sido abonados por el contratista en la obra, sin que la promotora demandada haya aportado prueba que justifique haber asumido tales gastos.

-Frente a ello, la apelante mantiene que la finalidad de la cuenta de prorrateo previendo la Condición General 18.1 que el precio incluirá todos los gastos que relaciona en sus diversos apartados, los beneficios del constructor, más una cantidad que en la obra que nos ocupa se pactó en la 6ª con un máximo del 3, 5%- para el pago de una serie de gastos, que abarcan los detallados en la Condición General 7.9, es la de que esta retención del 3, 5% de las certificaciones de obra no cabe devolverla al ser una partida de la Oferta del constructor para cargar esos gastos, que se retuvo para mayor garantía del promotor, pero que no le corresponde cobrar a aquel otro pues, de hecho en tal Condición 6ª ya citada solo se prevé la devolución de las retenciones del 5%.

En definitiva, interpreta que la cuenta de prorrateo no es más que una cantidad que

junto con lo que constituye la remuneración del contratista se entrega para pagar gastos y que, si no los hay, el importe retenido se lo debe quedar el promotor, en coherencia con lo declarado en juicio, por el representante de la Parroquia y el director de ejecución de obra.

-Sin embargo, como hemos dicho, al convenirse en el contrato un precio alzado y cerrado de la obra, esa deducción del 3, 5 % de dicho precio cerrado de la obra lo era para garantizar que fuera el contratista y no la propiedad la que asumía dichos gastos comunes y generales, de modo que no adverada por ésta esa asunción ni ningún incumplimiento de tal contratista de sus obligaciones de pago, procederá hacer devolución de las cantidades retenidas, que, no se ha discutido, ascienden a 116.078, 08€.

-Los únicos gastos que podrían ser encuadrados dentro de este concepto son los referentes a los de seguridad, sobre las que en el recurso solo se alega que son imputables al incumplimiento de Llanera por abandono de la obra y que, de desestimarse la compensación alegada se debería descontar su importe de la cuenta de prorrateo.

No hace referencia pues el recurso a estas facturas en sí pero, a mayor abundamiento, no son relevantes a estos efectos al ser posteriores a la fecha del acta de recepción provisional de la obra y que luego, como hemos dicho, fue recibida de modo definitivo de modo tácito, por lo que, si la misma ya estaba finalizada y en posesión de la promotora, no nos encontramos ante un gasto que sea imputable a la contratista, sino que nos encontramos ante una contratación propia de tal promotora.

4) A continuación, se alega como motivo de apelación, que la sentencia incurreen incongruencia con vulneración del art. 218 dela LECe indefensión ysubsidiariamente, en una indebida valoración de las pruebas, a examinar luegosegún la suerte de aquel, al modificar la causa de pedir y negar la procedenciade la compensación de la suma reclamada en la demanda con la penalización porretraso en la finalización de la obra pactada por motivos ajenos a los que opusola actora relativos a que ello no era posible por la situación concursal deLLANERA.

El motivo se rechazapor lo que referimos

A)Sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5 - 01 y 27-9-01 ) en relación con el art. 218 de la LECque la regula, viene a establecersobre tal incongruencia, que ésta no se produce cuadno se trata de sentenciasdesestimatorias, salvo por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de unaexcepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasarlos límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con lafalta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en elFallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

La causa de pedir no se debe identificar con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos ( STS de 31 de marzo de 1992 que citas las de 9-3 y 20-4

1948, 30-6-1976 y 9-5-1980, así como las de 18-4-1969, 17-2-1984, 5-11-1992 y 11-

10-1993), sino que propiamente lo que conforma la 'causa petendi', son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que postula, integrando la razón de pedir, dicho de otro modo, es el fundamento jurídico, diferente de la acción, en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar, para hacer valer pretensiones determinadas, lo que conlleva que la 'eadem causa', no se desnaturaliza por la distinta denominación de la acción ejercitada, cuando una y otra acción, son de la misma naturaleza y envuelven la misma pretensión, deducida en los dos procesos, que dimanan del mismo hecho. Siguiendo con ello la STS de 25-6-1982 (EDJ 1982/4352 ) precisa que '... siendo la causa el hecho jurídico base o fundamento del derecho reclamado ( sentencia de 8 de enero de 1902), equivaliendo a fundamento o razón de pedir, y siendo la acción tan sólo la modalidad procesal necesaria para ejercitarlo en juicio ( sentencias de 15 de febrero de 1921, 8 de julio de 1927 y 4 de julio de 1932), ello claramente determina que cuando se controviertan diversidad de acciones se genera disparidad de causas, con diversidad, en consecuencia, de 'causa petendi' ( sentencia de 7 de junio de 1934).

-También señala, nuestra jurisprudencia ( STS de 14-2-00) que no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, como sucede en el caso presente, aún explicitados en los fundamentos de Derecho.

La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

-Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principiode justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtudde las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuandola ley disponga otra cosa en casos especiales, y su art. 218 sobre la exhaustividad ycongruencia de las sentencias y su motivación que dice:'1. Las sentencias deben serclaras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de laspartes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllasexijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa depedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las parteshayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso,aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Lassentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos queconducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación einterpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos

fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto,ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntosobjeto del litigio hayan sido varios, el tribunal harácon la debida separación elpronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Por otro lado, unaexigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales ( arts.

120.3 CE, 248 LOPJ, 208 y 218.2 de la LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983, 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 29 mayo 2000 y 4 junio 2001; y TS 10 abril 1984, 6 octubre 1988, 7 marzo 1992, 18 marzo 1994, 29 noviembre 1996, 17 julio 1999, 17 mayo 2002 y 15 noviembre 2006), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial.

Otra de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judicialeses la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegacionesformuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstasrequieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal,según proclama con carácter general el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resoluciónjudicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva delproceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementosobjetivos y subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que atañe a laacción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos,evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objetode debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación deindefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24CE ( SS TC 5 mayo 1982 , 18 diciembre 1985 , 21 diciembre 1987 , 16 marzo 1989 , 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997 ; y TS 7 junio 1985 , 11 julio 1988 , 16 febrero1990 , 9 febrero 1993 , 10 julio 1995 y 28 junio 2001 ). Por ello, sólo cuando laresolución judicial sustituya las cuestiones debatidas por otras distintas o altere demodo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdaderodebate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopte unpronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, alterandoel 'thema decidendi', puede decirse que la incongruencia tiene relevancia

constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre1997, por todas).En definitiva, el art. 218.1 de la LEC EDL 2000/1977463 constituye una manifestación, en el campo específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, como también lo es el ya señalado deber de motivación, en cuanto medio de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento judicial y de controlar la aplicación del derecho realizada a través de los recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la resolución ( SS TC 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991 y 25 marzo 1996).

B) Revisando los hechos alegados por la actora en su contestación a la compensaciónde crédito, no se aprecia que la sentencia altere la causa de pedir en que se fundó, porlo siguiente:

-Si bien es cierto que este motivo principal de oposición fue que la compensación nocabe por deberse haber comunicado es crédito en sede del concurso de LLANERA yporque en éste como regla general no cabe aquélla debiendo ventirlarseimperativamente los litigios al respecto por via del incidente concursal, es más ciertoque también hubo oposición a ella (folio 27) negando el retraso en la entrega de laobra y, por tanto, que procediera aplicar la cláusula penal prevista para éste y en quetal compensación se cifra por su importe de 331.651, 68 por la demora de 4 mese

-En efecto , la actora negó ese retraso, porque no se hizo constar, en el Acta de recepción de la obra, porque tampoco se reclamó en el Burofax que el Arzobispado remitió a Llanera y a su Administrador concursal en diciembre de 2007, ni en las negociaciones extrajudiciales, porque no se ejecutó contra el aval bancario entregado por LLANERA, y fundamentalmente porque no existe ningún documento o requerimiento previo a la constructora por la demandada siendo la exigencia desu resarcimiento 10 años después al oponerse a la actual demanda .

-De estos motivos de oposición y siendo que su causa de pedir, en definitiva, era queno procedía esta compensación, fuera por motivos de formales o de fondo , el juez deinstancia congruentemente acogió los últimos citados añadiendo otros que entiendecorroboraban la falta de pruebas del retraso, sin que ello produzca indefensión a laapelante dado que, en definitiva, de acoger los que no examinó también hubieradesestimado aquélla, máxime cuando de ese examen omitido se induce estadesestimación.

5) Desestimado este motivo principal cabe examinar el que refiere que lasentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas al considerar queno se ha adverado el retraso de la obra porque no se ha reclamado sobre elmismo en 10 años siendo que sí se hizo por burofax de 11-12-2007 y que, lacompensación puede prosperar porque el art. 153 de la LC sí la permite si susrequisitos existen antes de la declaración del concurso en octubre del 2007,como es el caso dado que convenida, en los pactos 4º y 6º del contrato, yadverada la demora en 4 meses a fecha de finalización de dicha obra el 30-3-

5)

2007 su importe de 331.651, 68 euros derivado de una simple operación aritmética, era líquido, vencido y exigible.

El motivo, sobre la base expuesta al princicio del presente fundamento de que enrealidad nos hallamos ante una liquidación de obra y de relaciones jurídicasbilaterales posible al margen del proceso concursal, se desestima, y con ello elrecurso, por lo que exponemos .

A) Cabe dar por reproducidaslas citas doctrinales y normativas hechas en el apartadosegundo de la presente sobre la valoración de las pruebas destacando las relativas a ladocumental y a la doctrina de los actos propios.

-También nos remitimos a la doctrina del TS en su sentencia de 24 de julio de 2014 y, recordamos que en un supuesto también de contrato de obra en donde se pactó quela propiedad realizaría una serie de retenciones en garantía de las penalizaciones enque pudiere incurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para laterminación y entrega de las obras, dijo que el régimen de la compensación no seaplica cuando lo que se hace es liquidar relaciones jurídicas bilaterales.

-Reseñamos también el art 153 de la Ley Concursalestablece que ' La compensacióncuyos requisitos hubieran existido antes de la declaración de concurso produciráplenos efectos aunque sea alegada después de esa declaración o aunque laresolución judicial o el acto administrativo que la declare se haya dictado conposterioridad a ella.El hecho de que el acreedor haya comunicado al administrador concursal la existencia del crédito no impedirá la declaración de compensación.'

B) Con nueva revisión probatoria, en la no hecha antes sobre todo en relación con lopactado, se comparte la valoración de las pruebas que realiza el juez a quo, por lasaseveraciones que señalamos.

-La obra, según aparece en el Acta de replanteo empezó el 1 de Junio de 2005 y, según el contrato de 5 de Mayo de 2005 suscrito por las partes, debía durar 18 meses, por lo tanto, debería haber acabado el 1 de Diciembre de 2006, pero según su certificado final acabó el 30 de Marzo de 2007, lo que supone un retraso de 4 meses respecto al plazo pactado.

-La cláusula cuarta del contrato señala que, transcurridos los plazos de ejecución, sin que el contratista haya finalizado cada parte de la obra, éste vendrá obligado al pago de las penalizaciones establecidas en el apartado 11.5 del Pliego de Condiciones Generales, que establecía una serie de penalizaciones que se aplicarían según se dieran los distintos supuestos que contemplaba, sin que se debata que en el caso como el retraso fue de 4 meses, en relación con el precio de la contrata, procedería el 10% como penalización que asciende a 331.651, 68 euros.

Por su parte su pacto 6º, preveía que el Arzobispado deducirá de las certificaciones, las penalizaciones y sanciones que fueran de aplicación.

-Si bien el 30 de Marzo de 2007, y por tanto antes del concurso de LLANERAdeclarado el 2-10-2007, ya existía retraso de modo que de estar ante un supuesto de

compensación sería alegable en la sede de la litis en virtud del citado art.153 de laLC, ello deviene irrelevante, de un lado porque, como reiteramos, no se puede hablarde tal en el seno de la presente liquidación un contrato de ejecución de obras en queambas partes lapretenden y, de otro, lado porque como viene a decir el mismojuzgador y la parte apelada concurren actos propios, en el sentido doctrinal referido,de la recurrente que le impiden alegar ahora un retraso, que además de escaso en símismo, nunca consideró existente fuera del propios de toda construcción en los términos que señala la resolución apelada a los que nos remitimos .

-En efecto, pese al tiempo transcurrido nunca hasta la presente demanda lademandada ha reclamado esta supuesta deuda, pues en el burofax de 11-12-2007sólo reclamó para la subsanación de desperfectos, tampoco se ha acreditado que esaspenalizaciones se hayandeducido de las certificaciones de obra como permite elcitado pacto 6º o se exigieran contra el aval bancario y, sobre todo, ello no se hizoconstar en el acta de recepción provisional suscribiéndose sin embargo del certificadofinal de obra, todo ello sobre la base de que, como se ha dicho antes, pese a queresolvió el contrato nunca liquidó el mismo y de que, si bien no hay que recurrir elincidente concursal para esa reclamación, el no hacerlo, o al menos comunicarlo a suadministración, a la vista del elevado importe de las facturas que pretende descontarde las retencjones y de estas penalizaciones, ni hacerlo en otra litis más próxima enel tiempo, son otros indicios que avalan la doctrina de los actos propios queaplicamos.

TERCERO.-De conformidad con los art. 394y 398 de la LECaldesestimarse el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación del ARZOBISPADO DE VALENCIA, contra la sentencia de fecha 10- 9-20, dictada en los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000977/2017, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Valencia, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resoluci ón, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a nueve de junio de dos mil veintiuno.