Sentencia CIVIL Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 968/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000968/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000489/2019

SENTENCIA Nº 235/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García RuizMagistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a diez de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 489/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Victoria, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. José Luis Vera Saura y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Ortuño Carbonell, y como apelada Caja Rural Central, representada por la Procuradora Sra. Ascensión Cases Botella y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier Ferrández Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador sr. Vera Saura frente CAJA RURAL representada por la Procuradora sra. Cases Botella, a la que debo absolver de todos los pedimentos frente a la misma deducidos, sin condena en costas a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada cual las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Victoria en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 968/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia recurrida, dicho sea en síntesis y a los efectos que ahora nos interesan, desestima la demanda, sobre la base de que la parte demandada ha cumplido con todos los requisitos normativos y reglamentarios en materia de seguridad, y por ende con las obligaciones de custodia que a ella le incumbían, sin que exista por parte de la misma ningún incumplimiento contractual ni actuación negligente o culposa en el robo sufrido. Que el clausulado del contrato, supera los requisitos de incorporación y de transparencia y que no adolece de vicio alguno, todo ello en los términos que constan en la sentencia recurrida.

La parte actora, recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina contenida en la sentencia de esta sala de fecha 5 de junio de 2020, que la demandada no actuó diligentemente en el robo sufrido, porque no empleo la diligencia necesaria para haber evitado el mismo, y en consecuencia existe responsabilidad contractual de la parte demandada para con la parte actora, máxime cuando no consta que probado que el robo se produjera por un caso fortuito o de fuerza mayor, y no se ha demostrado, por la demandada, que no existió negligencia en su deber de custodia. Se reitera por la actora en su recurso, al igual que hacía en la demanda, que existe prueba suficiente para acreditar la preexistencia de los objetos cuyo importe se reclama, y que la cláusula limitativa que contiene el contrato respecto del límite indemnizatorio no supera los controles de incorporación ni de transparencia, que no se le dio información a la actora sobre la misma, y que resulta abusiva. Todo ello, en los términos que constan en el recurso por ella interpuesto.

Por la parte demandada, se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, reseñando además que la prueba practicada revela que la actuación de la demanda fue correcta, que no existe error en la valoración de la prueba, que no resulta de aplicación la sentencia de 26 de febrero de 2018, que cumplió con todas sus obligaciones contractuales y con la normativa vigente en materia de seguridad, que la sentencia de esta sala, alegada por la recurrente, se encuentra recurrida ante el TS, que no se le puede hacer responsable del dinero depositado, y que el clausulado del contrato no resulta abusivo y supera todos los controles legalmente previstos, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición por ella presentado.

SEGUNDO.- Régimen aplicable al contrato que une a las partes.

En relación al régimen aplicable a este tipo de contratos, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrida, y como ya dijéramos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2020,la sentencia del Tribunal Supremo 96/2018, de 26 de febrero, si es aplicable al caso, en lo que en la misma se contiene referido a la doctrina general sobre los contratos de alquiler de cajas de seguridad, perfectamente aplicable al presente supuesto, así en la citada sentencia de nuestro alto tribunal se dice: '... La demandante, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, denuncia la indebida falta de aplicación analógica del art. 1769 del Código Civil . Argumenta que, de acuerdo con la naturaleza y función del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, procede dicha aplicación analógica que además viene reconocida por la jurisprudencia de esta sala: SSTS 985/2008, de 4 de noviembre y 38/2013, de 15 de febrero .

2.El motivo debe ser estimado.

Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom ., para concluir que el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone:

'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.'

En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.

En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que 'Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable'. De donde se presume la responsabilidad de la demandada.

Pero, en cualquier caso, el art. 307 Ccom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC , sobre el que se ha ocupado esta sala en varias sentencias en relación con este tipo de contratos.

Así, en la línea apuntada por la sentencia 21/1994, de 27 de enero , la sentencia 985/2001, de 4 de noviembre , precisa lo siguiente:

'[...] La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1.769 del Código civil. El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.

'En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo del art. 1.769 del Código civil, ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no estas mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado.'

Por su parte, en la sentencia 38/2013, de 15 de febrero , se destaca lo siguiente:

'[...] En este sentido, citando la reciente jurisprudencia de esta Sala, la Sentencia recurrida resalta dicha diferenciación que subyace en la propia naturaleza atípica del contrato suscrito y que determina, a diferencia de la obligación de custodia del contrato de depósito, que dicha obligación no se centre directamente sobre los objetos depositados, salvo pacto expreso en contrario, sino en la vigilancia y seguridad que ofrece la propia caja, como prestación dispensada a cambio de una remuneración. De ahí que la entidad bancaria responda cuando dicha vigilancia y seguridad ofrecida resulte vulnerada ocasionando pérdidas o daños a los clientes. No es posible, por tanto, reconducir, como pretende la parte recurrente, el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada al campo de la tipicidad de la obligación de custodia en el contrato puro de depósito'.

De la jurisprudencia expuesta, con relación a la tipicidad básica del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a un 'especial' deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C ., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito. Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable.

En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación. Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario'.

Dicha sentencia de nuestro alto Tribunal, contaba con un precedente previo, cual es la sentencia del TS de fecha 4 de noviembre de 2008 en la que se indicaba: ' La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1.769 del Código civil . El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.

En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo delart. 1.769 del Código civil, ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no esta mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado.

SEGUNDO.- La estimación del motivo primero, si la resolución de esta Sala es discrepante del fallo de la sentencia recurrida, obliga a casar y anular el de ésta.

Según el párrafo 3º del art. 1.769 del Código civil , en el depósito cerrado el depositante será creído en cuanto al valor de los objetos depositados, salvo prueba en contrario. Por tanto, no se trata más que de una norma probatoria favorable el depositante como presunción iuris tantum. La prueba contraria a la declaración del depositante no consistirá en la inmensa mayoría de casos más que en la aportación de indicios sobre los que fundamentar la presunción de que no es verdadera la declaración.

En el caso de autos, los indicios aportados por el Banco demandante han de considerarse sólidos para dejar de dar credibilidad a la declaración por la actora del valor de lo depositado, pues la misma no va acompañada de ningún indicio de propiedad sobre las joyas y objetos preciosos desaparecidos. Sólo se remite a que han sido heredados, y a la tradición de que pasen de madre a hija, pero, repetimos, sin el más mínimo indicio de su adquisición. Por ello son creíbles las alegaciones contrarias a la preexistencia de los objetos en la caja de seguridad antes de su robo, y por ende a su valor, que formuló la entidad bancaria demandada, y que la sentencia recurrida acogió.

Por tanto, y dado que el fallo de este recurso coincide con el de la sentencia recurrida, por la doctrina de la equivalencia de resultados, no se ha de casar la misma ( sentencias de 27 de septiembre de 2.002 , 19 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.005 ).'.

Por su parte, el Auto TS de 14 de abril de 2021 , confirma el régimen jurídico aplicable a este tipo de contratos, cuando señala: '...Sentado lo anterior, tampoco cabe afirmar, como hace la recurrente, que exista confrontación entre las sentencias que integran la propia jurisprudencia de esta sala, pues, no solo debe entenderse que el cambio de criterio adoptado respecto de una sentencia anterior no hace sino actualizar el mismo -nunca contradecirlo-, sino que, además, en el caso concreto de las SSTS n.º 985/2008 de 4 de noviembre y n.º 96/2018 de 26 de febrero sobre contrato de alquiler de caja de seguridad, se ha seguido idéntico criterio. Así, en ambas se establece que procede la aplicación analógica del art. 1769 CC (contrato de depósito cerrado y sellado) a este tipo de contratos de alquiler de cajas de seguridad, si bien, la diferencia entre ambas en cuanto al fallo -en la n.º 985/2008 se exonera al banco de indemnizar al cliente y en la n.º 96/2018 se le condena a ello- radica en una mera cuestión probatoria: en el primer supuesto el banco presentó prueba en contrario que desacreditó la declaración del depositante en cuanto al valor de lo depositado (art. 1769, últ. párrafo), y en el segundo no'.

Como puede verse de la jurisprudencia expuesta, y tal y como argumentábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2020, dicha sentencia de 26 de febrero de 2018 de nuestro Alto Tribunal, contiene una doctrina general sobre los contratos de alquiler de cajas de seguridad, perfectamente aplicable al presente supuesto, extremo este que ha sido ratificado por el citado auto del TS de 14/04/2021.

TERCERO.- En relación a la responsabilidad o no de la entidad demandada.

Determinado por tanto el régimen aplicable, como dijéramos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2020, nos encontramos ante un contrato que queda configurado de acuerdo a un especial deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Por tanto, hablamos de una responsabilidad objetiva atenuada de la entidad, dado que la misma puede acreditar que existió caso fortuito o fuerza mayor. Bien entendido que el robo, por sí mismo, no supone, sin más, caso fortuito o fuerza mayor; tal y como señalan la sentencias antes mencionadas, que no consideran que el robo sea asimilable a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, máxime cuando además pretender dicha asimilación, dejaría vacío de contenido el propio contrato celebrado entre las partes, cuya finalidad, en esencia, no es sino el depósito de determinados elementos en la caja de seguridad, para lograr con ello su preservación, por ello si el robo, en si mismo considerado, eximiera de responsabilidad a la entidad bancaria depositante, ningún sentido tendría la celebración de este tipo de contratos. De hecho, en el propio contrato que la demandada ofrece a la actora, y que se aporta con la demanda, se excluye la responsabilidad de la entidad demandada, en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, pero en ningún caso figura el robo como causa de exclusión de su responsabilidad, ni aparece asimilada la figura del robo al caso fortuito o de fuerza mayor. En la misma línea, se pronuncia SAp de Huelva de 5 de junio de 2002 cuando dice '... Únicamente puede considerarse válida la exención de responsabilidad del banco depositario o arrendatario en los supuestos de fuerza mayor, caso fortuito o riesgos imprevisibles, entre los cuales no se encuentra el robo o asalto a la entidad, no sólo porque expresamente se excluye de tal consideración en el artículo 14 del contrato, sino también porque la finalidad perseguida por el cliente es, esencialmente, prevenir las situaciones de robo de los objetos depositados en la caja y por ello resulta evidente que el Banco no puede quedar excluido de responsabilidad en tale supuestos'

En relación, con lo expuesto, debemos traer a colación lo ya señalado en nuestra sentencia de 5 de junio de 2020, que al tratarse del mimo robo, por coherencia, nos debe servir de precedente para el análisis de la cuestión debatida, y así, en dicha resolución declarábamos que: '... Por lo demás, y aun cuando quisiéramos reconducir el supuesto a un caso de responsabilidad por culpa, hemos de decir que la jurisprudencia ya había establecido de antaño (entre otras, de 10 de Julio de 1943, 23 de Diciembre de 1952, 14 de Mayo de 1963, 23 de Marzo de 1968 y 11 de Marzo de 1971), que la acción u omisión determinante del daño indemnizable, se presume siempre culposa a no ser que su autor acredite en debida forma haber actuado con el cuidado y diligencia que requerían las circunstancias del lugar y tiempo concurrentes en el caso concreto de que se trate, sin limitarse al mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias más o menos eficaces, añadiendo la sentencia de 13 de diciembre de 1971 , con referencia a la jurisprudencia a que anteriormente se ha hecho mención, que aun en el supuesto de no haber sido infringidas disposiciones reglamentarias, no exonera de responsabilidad, si las garantías adoptadas para prever y evitar los daños no han surtido efecto positivo, pues revela que algo faltaba en ellas para prevenir y que la diligencia prestada no era suficiente ( STS de fecha 10 de Mayo de 1.972 ), siendo ello consecuencia de la aplicación a la culpa contractual de lo previsto en el artículo 1104 del CC , en el que no sólo se exige la diligencia simple, sino la que deriva del cumplimiento de la obligación y correspondiente a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

...Así, la sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 05.09.2007 , nos recuerda nuevamente que: 'Esta posición ha sido descrita por la doctrina especializada subrayando la presunción de culpa en el autor del daño, con exigencia de la prueba de diligencia por razón del llamado principio de expansión de la apreciación de la prueba, lo que conduce a estimar que no basta con el cumplimiento de las prescripciones reglamentarias y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de cautelas, previsiones o garantías, pues si no han evitado el daño se revela que algo quedó por prevenir y que la diligencia no ha sido completa( SSTS 9 de octubre de 1996 , 12 de abril de 2002 , 1 de octubre de 2003 , entre otras). Se produce así, una aplicación rigurosa del precepto contenido en el artículo 1104 del Código civil , en el sentido de exigir una diligencia que va más allá de los estándares habituales, atendiendo a una valoración severa de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, hasta alcanzar grados de prevención y de cautela exquisitos. Lo que en la doctrina se ha calificado alguna vez como la búsqueda de 'briznas de culpa' o de 'polvo de culpa', más allá incluso de la prestación de una culpa levísima ( SSTS 22 de abril de 1987 , 18 de diciembre de 1997 , 9 de julio y 7 de octubre de 1998 , 27 de junio , 17 de octubre y 29 de noviembre de 2001 , etc.).'

... Y en el presente caso, el supuesto cumplimiento de la normativa de aplicación (en el que pretende centrarse, sin éxito, la parte recurrente), resultó totalmente insuficiente para que la entidad cumpliera con ese especial deber de custodia que le correspondía como depositario, consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre.

... Por lo demás, hemos de añadir que, por más vueltas que se dé a los sistemas de seguridad, obra en autos la propia declaración del Director de la sucursal D. Rafael, que hizo en su denuncia ante la Guardia Civil en la que hace constar que la entrada a la oficina se produce 'tras forzar la cerradura de la puerta de entrada'(folio 36). De hecho, en la Diligencia de exposición efectuada por el propio agente instructor de la Guardia Civil consta que el 'autor o autores desconocidos accedieron a la misma forzando y sustituyendo el bombín de la puerta de entrada' (folio 34 vuelto). Y la pregunta que realmente debemos hacernos es cuáles eran los niveles de seguridad de la puerta de entrada a la sucursal que el simple forzado de la cerradura de entrada (sustituyendo el bombín) permite entrar, sin más a unos ladrones. Sea cual fuere, resultó igualmente insuficiente, y, además, realmente inasumible que el simple forzado de la cerradura de la puerta de entrada de una entidad, como la que nos ocupa, permita la entrada del autor o autores del robo.

Por tanto, quedaba y queda claro que la entidad financiera debía y debe responder de los efectos depositados en la caja arrendada, por su evidente incumplimiento de la prestación comprometida en este sentido, es ejemplo claro la sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando, perfectamente aplicable al caso...'.

Partiendo de los parámetros antes expuestos, observamos que los peritos propuestos por la demandada, tanto en sus informes, como en su declaración, reiteran que las medidas de seguridad del banco cumplían toda la normativa reglamentaria, y que la actuación se adecuóa lo previsto en la misma, y que una vez salto la alarma, y se da a viso a las fuerzas de seguridad son ellas las que se encargan de todo. Expuesto esto, lo cierto es que resulta llamativo, que no se aluda a un extremo que es contenido en el atestado de la guardia civil, documento 3 de la demanda, obrante a los folios 44 y ss de estos autos, en el que en la exposición de hechos relativos a la denuncia en relaciónal robo acaecido en dicha sucursal el 12 de diciembre de 2016, hace referencia la guardia civil, que resulta llamativo que en esa misa sucursal el 31/12/2012 se produjo un intento de robo, y en este caso trataron de hacer un butrón desde el inmueble del mismo edificio, al que también cambiaron el bombín de la cerradura.

Por otra parte, del interrogatorio del representante de la demanda, se desprende que él lo que sabe, deriva de lo que oyó en las conversaciones de la guardia civil y del servicio de seguridad privada, pero que no vio el robo, que el banco dispone de dos puertas de acceso con dos llaves, pero que el sí que vio en la segunda puerta que daba acceso a la oficina no había bombín y había virutas de metal en el suelo, cuando fue a la mañana siguiente.

Asimismo, de la declaración del sr Victoriano, se desprende que es el empleado de seguridad, que acudió por indicación de la central de alarmas, cuando salto la alarma, para llevar las llaves a la guardia civil, la cual le manifestaron que ya estaba avisada. Que vio que la llave de la puerta que da acceso a la oficina que el portaba, no abría, que el no observo virutas de metal en el suelo. Que dio por supuesto que el sistema de seguridad funcionaba, que cuando dijo a la central de alarmas que la llave no funcionaba, simplemente le indicaron que se fuera, que el solo hablo con la central de alarmas y con su empresa, que él no lleva armas, que su misión era solo llevar las llaves, que no sabe si cuando el llego la guardia civil, había estado y se había ido, simplemente vio que no estaba la guardia civil cuando el acudió.

Por su parte, el perito de la actora, sr Santos, de su declaración se desprende que los ladrones, en su opinión, reventaron y cambiaron el bombín, entraron en el banco, destrozaron la primera alarma, cambiaron el bombín, y se quedaron fuera del banco a la espera de ver lo que sucedía. Que después (supuestamente tras marcharse la guardia civil y empleado de seguridad que acudió) los ladrones entraron en el banco, y ya no salta la primera de las alarmas, pero si la segunda alarma existente en la zona de cajas de seguridad, y que se volvió a dar aviso a la guardia civil, pero que no tuvieron contestación de la guardia civil en este segundo aviso. Que si se destroza una alarma esta no se reactiva hasta que no se sustituye.

Que es cierto que no hay sistema de grabación porque no hay corriente eléctrica, y que la imagen no se recupera hasta que no se repara la misma. Que pese a ese fallo de imagen, la central de alarmas no tiene que hacer nada, porque una vez dado el aviso a la guardia civil, es ella la que se debe hacer cargo de todo. Que cuando el sistema de alarma de la zona de caja se seguridad, saltó, no se avisó de nuevo al servicio de seguridad privado ACUDA.

De la declaración del perito sr Luis Antonio, se desprende que el modus operandi, es el mismo que el descrito por el anterior perito, que en su opinión el hecho de que el vigilante que acudió tras el primer salto de alarma, observara que la llave no abría, no le resulta relevante, y que no hay nada reglamentado a tal efecto, sobre la forma de actuar en este tipo de supuestos.

Expuesto cuanto antecede, entiende esta sala, que asiste la razón a la parte recurrente, en lo relativo a la responsabilidad de la hoy demandada, puesto que el hecho de que se cumpliera con las normativas reglamentarias en materia de seguridad, no comporta, por sí mismo, que se haya actuado con la debida diligencia, por cuanto de lo actuado en estos autos, se desprende que la entidad ya había sufrido un intento de robo en fecha anterior, en el que también cambiaron un bombín en un inmueble del mismo edificio, que el hecho de que el vigilante de seguridad comprobara que una de las llaves no abría, y pese a ello, ni espera a la guardia civil, ni se comunica dicha circunstancia a la misma, sí que resulta relevante, máxime cuando además el propio vigilante cuando intenta abrir la puerta, y no abre, no ve las virutas metálicas, que reflejan la manipulación del bombín, virutas que si vio el director de la sucursal al acudir a la oficina la llamada siguiente. A lo anteriormente expuesto, se une el hecho, de que si conforme describen los peritos de la actora, la primera de las alarmas resulto destrozada, se debió de observar que la misma estaba inactiva y que no estaba conectada, así como que si se detectó el fallo de la corriente eléctrica, y que las cámaras de videovigilancia no funciona, y salta la alarma por segunda vez, es decir la alarma situada en la zona de cajas de seguridad, aun siendo cierto que se emitiera un segundo aviso a la guardia civil, no se confirmó por la central de alarmas su recepción por la guardia civil, y pese a los antecedentes previos, ni siquiera se vuelve a enviar el servicio de seguridad en esta segunda ocasión, pese a las múltiples irregularidades que habían acontecido a lo largo de la noche del día en que se produjeron los hechos.

Con tales antecedentes, y tal y como ya declaramos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2020 no se puede sino concluir que, pese a que formalmente se pudiera estar dando cumplimiento a la normativa reglamentaria en materia de seguridad, ello no prueba que la actuación de la demandada, y los servicios por ella contratados, fuera todo lo diligente que requerían las circunstancias del caso, sin que la forma en que se produjo el robo, pueda considerarse un supuesto asimilable al caso fortuito o fuerza mayor, pues existían elementos suficientes, antes analizados, que hacían previsible que algo anormal se estaba produciendo en dicha oficina, y pese a ello, no consta que la parte demandada y los servicios por ella contratados, empelaran toda la diligencia necesaria para evitar que se acometiera el robo que finalmente se produjo, por lo que se debe concluir que sí que existe responsabilidad de la entidad bancaria en el mencionado robo, al igual que ya lo indicamos en la citada sentencia de 5 de junio de 2020. (en la misma línea SAp de Madrid de 17 de marzo de 2003 cuando dice : '... Invocandose por el Banco también apelante el no haber incurrido en responsabilidad toda vez que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, prescrito incluso en los contratos de alquiler de Cajas de Seguridad como causa de exención de responsabilidad, tal motivo es de obligado perecimiento toda vez que, como indica la S de 5.5.95 de la Secc 19ª de esta Audiencia ' no podemos entender comprendido en el caso de fuerza mayor el 'atraco' a una sucursal bancaria por tres individuos, pues este acontecimiento no se presenta como imprevisible, así nos lo demuestra la realidad social, ni tampoco como inevitable o que exija medidas exorbitantes para su evitación, siendo de tener en cuenta en relación con el caso concreto, como a través del contrato de caja de seguridad el cliente busca o pretende, prevenirse precisamente de las situaciones de robo o 'atraco' y desde ello cobra sentido la no exclusión de responsabilidad del Banco'.

A lo que debe de añadirse que, según se revela en las actuaciones penales seguidas con ocasión del robo acontecido en la sucursal bancaria, en el supuesto de autos saltó la alarma de uno de los detectores de la sucursal en varias ocasiones y, en vez de adoptar otras medidas para concienciarse de la no presencia de intrusos, se decidió, al parecer por el propio Banco, el volver a restablecer el sistema de alarma, el cual, si bien detectó nuevas incidencias, registradas en la central de alarmas de la oficina, no las pudo comunicar a la compañía de seguridad al haberse 'saboteado' la conexión del sistema ubicado en la sucursal con la central de alarmas de la compañía de seguridad. Todo lo cual refleja que se actuó con negligencia al no adecuarse la conducta a la diligencia exigible a fin de evitar el hecho del que tuvo causa la presente litis, tratándose de consecuencias no imputables a la fuerza mayor en atención a su previsibilidad y evitabilidad, por lo que la responsabilidad del Banco, enart 1101 del Código Civil, queda constatada..').

Por todo lo expuesto, procede estimar dicho motivo de recurso y declarar la responsabilidad de la entidad demanda.

CUARTO.- En cuanto a la indemnización reclamada por la parte actora.

Declarada la responsabilidad de la entidad demandada, la siguiente cuestión a analizar es la preexistencia o no de los objetos que reclama la parte actora.

A este respecto, tal y como dice la actora en su recurso, y consta en la demanda, los medios probatorios aportados por la actora, para acreditar dicho extremo, son los documentos 14 a 26 de la demanda, y la declaración Sr Alejandro.

En relación a las joyas, lo cierto es que la actora no aporta factura alguna de las compra de las mismas, no se aporta por la actora declaración ni prueba alguna que revele que hubiere depositado dichas joyas en la caja de seguridad, en el día de los hechos. Que lo único que aporta, a tales efectos, es el documento 15 de la demanda, folio 148 y ss de estos autos, en que por parte de una joyería se establece una valoración de joyas, en base a unas fotografías de las que ni siquiera consta la fecha de realización de las mismas. Por otra parte, de la declaración del joyero, se desprende que él nunca ha visto físicamente las joyas, que emitió el informe a instancia de la actora, que la valoración que efectúa de las joyas, la realiza en base a las fotos, y en otros casos, únicamente en base a la descripción de las mismas que le efectúa la parte actora, realizando un valor estimativo de las mismas.

Dicho lo anterior, si bien es cierto que en este tipo de supuestos, la jurisprudencia admite que la prueba se relaje, y que no se exija de modo exacerbado, ello no exime de la aplicación del art 217 de la lec, es decir que sea la actora la que deba probar, al menos de forma indicaría, que permita presumir la existencia de que tales objetos se hallaban depositados en la citada caja de seguridad en el momento del robo, si bien por la actora se aduce en su interrogatorio que se las compró a una familiar o amiga suya, que ya ha fallecido, lo cierto es que no se aporta factura o recibo de compra alguno de tales joyas, no se aporta testimonio de persona alguna que revele que las joyas estuvieran en posesión de la actora, en el momento del robo o en los días o meses previos al mismo, que el joyero que emite la valoración, lo hace en base a unas fotos, de las que ni siquiera consta la fecha de realización de las mismas, y además en otras ocasiones dice que las ha valorado no en base a las fotos, sino en base a la simple descripción que la actora le hizo de las mismas.

Partiendo de tales extremos, no debemos olvidar que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , si bien entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387 LEC , indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano',en el presente supuesto, las fotos aportadas, no acreditan la pertenencia de las joyas a la actora, ni que esta las tuviera en su propiedad en el momento del robo, ni en las fechas previas al mismo, ni que las tuviera depositadas en dicha caja de seguridad, a lo antes expuesto, se une el hecho de que quien ha tasado las joyas nunca las ha visto, salvo algunas de ellas por meras fotografías, puesto que otras las ha valorado en base a la propia descripción de la actora. Con tales elementos de prueba, no podemos entender acreditado la preexistencia de tales joyas, ni la valoración que a las mismas le otorga la parte actora, ni que las mismas estuvieran depositadas en la caja en el momento del robo, pues de hecho, la denuncia que efectúa ante la guardia civil la actora, la efectúa después de haber solicitado la tasación de esas joyas por el citado joyero, como se puede ver de al comparación del documento 4 de la demanda, que es la denuncia de fecha 3 de febrero de 2017, siendo el informe del joyero tasador de fecha 10 de enero de 2017, y a pesar de ello no aporta las fotos a la guardia civil, fotos que sí que había aportado al joyero, ni alude al informe del citado joyero, pese a que la denuncia que presenta manuscrita ante la guardia civil coincide en la descripción de dichas joyas, con la que consta en el informe del joyero.

En la misma línea y en supuestos similares se ha pronunciado la Sap de valencia de 13 de diciembre del 2000 cuando dice: '... que tampoco resulta acreditado en autos siquiera la preexistencia de tales joyas u objetos, habiéndose aportado como documental meras fotografías que 'per se' no permiten identificar las joyas que en ellas aparecen como las que se dicen posteriormente robadas..'

Así mismo, la SAp de Madrid de fecha 17 de marzo de 2003 señala '.... En relación a los daños y perjuicios sufridos, objeto del recurso tanto por la actora - que reprodujo la reclamación contenida en el suplico de la demanda - como por la demandada - que adujo que, en todo caso, no se había acreditado la preexistencia de los objetos-, ceñida la cuestión a dicha preexistencia, lo cierto es que, aún teniéndose presente la doctrina sentada por la jurisprudencia en orden al contrato de seguro - la exigencia de probanza de la misma no debe ser rígida por la dificultad que en la mayoría de los casos presenta, debiendo de hacerse valoración en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes, como indica la S de la Secc 12 de esta Audiencia anteriormente citada -, así como, en dichos supuestos, la prueba de presunciones, en el supuesto de autos no cabe considerar la existencia de elementos de prueba acreditativos de preexistencia de los objetos en cuestión.-

Así, y si bien es cierto que la dinámica del contrato de alquiler de cajas de seguridad, de por si, ofrece grandes dificultades para tal probanza en tanto en cuanto el titular de la caja no tiene que declarar qué objetos introduce en la misma, pudiendo extraer e introducir en aquella, objetos en cualquier momento habilitado para ello, también lo es que la carga de tal probanza incumbe a la parte actora y, las meras manifestaciones de la Sra Carolina relacionando objetos depositados y valorando los mismos (incluso con discrepancias con la valoración efectuada ante B. Vitalicio a fín del cobro de un seguro ), y la identificación por la misma de distintos lotes de objetos (que quedaban en el banco tras el robo), principalmente monedas reclamadas también por otros titulares de cajas de seguridad, en modo alguno puede constituir tal prueba cuando no se aporta otro elemento de prueba al respecto, y si bien se alegó que se trataba de objetos antiguos y heredados, tras reconocer que no se declararon a efectos del Impuesto de Patrimonio las joyas de su propiedad ni objetos de valor (absolución posición octava, al folio 297, escrito al folio 302), aportó una copia del cuaderno particional de los bienes de su madre en el que no constan los objetos, cuyo posterior deposito reivindica; no cabiendo acoger la tesis de venir probada la ya tan repetida preexistencia por el mero hecho de 'ser la única hija (fémina) de su madre' como de alquilar una caja de seguridad.-

QUINTO.- Por ello, en contra de otros supuestos en los que se entendía producido el robo de objetos existentes en una Caja de Seguridad, si bien, siendo imposible valorar el concreto perjuicio patrimonial sufrido, se valoraba el perjuicio moral acontecido (S de esta Sala recaída en el Rollo de apelación nº 1202/97), en el de autos no existe, ni por vía de presunciones, elementos que permitieran deducir que la actora tuviese determinados objetos en la Caja de Seguridad'

En la misma línea, la Sap de Alicante de 27/11/2008 , señala que: '...Es cierto que no puede exigirse una prueba plena sobre la preexistencia de los enseres guardados en el interior de la caravana pero no puede solicitarse una cantidad alzada de 15.000.- €, incluyendo la caravana, sino que deben aportarse elementos de prueba que permitan su cuantificación'

En cuanto a la existencia de 40,000 euros en la caja fuerte, lo cierto es que tampoco existe prueba, siquiera indiciaria, que revele que la actora tuviera ingresado dicho dinero en la caja de seguridad, en el momento del robo, ni en días previos al mismo, y ello por las siguientes razones:

Se alega por la actora en su demanda, y reitera en su interrogatorio, que era un dinero que ella cobraba de rentas de su madre, a la cual administraba sus bienes, y que lo percibía en metálico, y que no lo ingresaba en una cuenta, porque no era un dinero suyo y que lo usaba para atender a las necesidades de su madre. Pese a ello, no se aporta recibo de alquiler alguno, ni contrato de arrendamiento, ni testimonio acreditativo del pago de dichos alquileres a la actora.

Por otra parte, si observamos el documento 14 de la demanda, no impugnado, consta la relación de visitas que la actora hacia a la caja de seguridad durante los años 2014 a 2016.

Que la división judicial de herencia, a la que atribuye la actora la procedencia del dinero, se inició en el año 2009, que el auto por el que se requería a la actora para que manifestare los inmuebles arrendados y rentas percibidas, así como contratos y declaraciones fiscales de dichos arrendamientos, es de fecha 13 de octubre de 2010, que en el escrito que presenta la parte actora ante el juzgado donde se llevaba la división de herencia, es de fecha 10 de noviembre de 2010, y en él se indica que el arrendamiento fue verbal y señala las sumas de renta percibidas tras el fallecimiento, y se dice además que dichas rentas se han ido satisfaciendo por transferencia a una cuenta de la actora hasta julio de 2009, y que después se han ido documentando el pago de la renta mediante recibo, si bien no se aportan a estos autos, ni copias de las transferencias ni de los citados recibos.

Que el inventario de bienes que presenta la actora, en relación a dicha herencia, es de fecha 21 de marzo de 2013, y si bien en el mismo se alude a una serie de rentas, pero no hay soporte documental en estos autos que avale las mismas. Además, hemos de tener en cuenta que la demandada, según documento 24 de estos autos, consta que en septiembre de 20212 solicitó la cancelación de otra la caja de seguridad que tenía concertada. Que el citado proceso de división de herencia, resulto archivado provisionalmente por auto de fecha 13 de diciembre de 2014.

Si bien se alega por la actora que intento consignar dicha suma en el proceso de división de herencia, no consta debidamente acreditada, ni el intento de consignación ni la denegación por parte del juzgado.

Como puede verse, dichos extremos que resulta de los documentos aportados con la demandada, documentos 17 a 26 de la mismas, si los ponemos en relacióncon el documento 14 de la misma, relativo a las visitas a la caja de seguridad relativa a este proceso, partiendo de que por la actora se canceló otra caja de seguridad en el año 2012, lo cierto es que en el año 2013, cuando la actora hace la propuesta de inventario, no consta que tuviera el dinero en caja de seguridad alguna, ni consta que lo tuviera en una cuenta bancaria, cuando lo lógico es que en dichas fechas ya hubiera contratado una cuenta bancaria para el deposito del dinero, dado la duración del proceso de división de herencia, a ello el unimos de que no se prueba por la actora que se intentara consignar dicha suma en la cuenta del juzgado, ni que por este se denegara dicha consignación, así como le hecho de que en el proceso de división de herencia, por la parte actora se alude al pago de rentas por transferencia, y en metálico mediante la expedición de recibos, no se aportan ni resguardos de dichas transferencias, ni de dichos recibos, ni testimonio alguno acreditativo de dicho pago de alquileres.

Por todo lo expuesto, no podemos sino concluir que tampoco en este supuesto existe prueba acreditativa de la preexistencia de esos bienes, y por dicho importe en la caja de seguridad mencionada, máxime cuando además en la propuesta de inventario que formula la actora dice que solo debe integrarse en el activo de la herencia una cantidad muy inferior a la que dice que tenía depositada en la caja de seguridad.

En definitiva, no podemos sino compartir las alegaciones de la demandada de que no queda debidamente justificado la preexistencia de tales objetos e importes reclamados, como depositados en la caja de seguridad, pues no existe prueba directa, ni prueba indirecta que permita presumir el depósito de tales bienes en la caja de seguridad. En la misma línea SAP de Madrid de 26 de febrero de 2013 que, en un supuesto similar, señala: '... No obstante consideramos que, tal como aprecia también la Juzgadora de instancia, la prueba practicada resulta insuficiente a los efectos de acreditar la preexistencia de los dos relojes y las ocho joyas que el actor apelante afirma le fueron sustraídos de la caja de seguridad. A este respecto, con relación a los dos relojes, se aportan las garantías que según resulta de la declaración del legal representante del establecimiento que los vendió al actor apelante, se hallaban en poder del testigo, junto con el ticket de compra de uno de ellos y nota de entrega de otro. No obstante en el mencionado ticket consta el CIF de una mercantil de la que es administrador otro testigo. Por otra parte el reloj a que se refiere la nota de entrega no aparece en el listado elaborado por dicho testigo, que según sus manifestaciones, se refiere a todas las joyas y relojes que vendió al actor. En cuanto se refiere a las joyas, se pretende justificar su titularidad, por un lado, con fotocopias de fotografías de algunas de ellas que, según resulta de la declaración del Sr. Daniel, fueron remitidas por el proveedor del joyero a instancia de este y por lo tanto no representan aquellas que precisamente se dicen vendidas al actor. Junto a ello, el mencionado listado comprende todas las joyas. Asimismo con respecto de tres de ellas, se aportan dos tickets de compra en los que consta el saldo que según resulta del repetido listado presentaba el actor en la cuenta de la joyería a fecha de 26 de octubre de 2011, mientras la fecha de dichos justificantes es, respectivamente, de 15 de noviembre de 2006 y 24 de diciembre de 2007. Ese mismo saldo también aparece en la factura que se refiere a otras dos alhajas que habrían sido vendidas en 2 de noviembre de 2007. Las fechas de los recibos con los que se pretende acreditar la compra de otras dos joyas no coinciden con las que se dicen realizadas según el listado. Con respecto al dinero que afirma el actor apelante tener guardado en la caja de seguridad por importe de 41.000 ?, se pretende justificar mediante un certificado de la entidad Caja Madrid en el que consta que en fechas 15 y 28 de abril de 2009 el Sr. Fermín realizó sendos reintegros por importe, respectivamente, de 2.300 ? y 21.500 ? y justificante de una orden de trasferencia efectuada desde Banco Popular por importe de 18.000 ? en fecha 21 de noviembre de 2006. Pues bien, en primer lugar no parece muy acorde con los usos, ni con la lógica que extraigan cantidades depositadas de otras cuentas en otras entidades para después depositarlas en una caja de seguridad de entidad distinta, pues la disponibilidad en unas y otra es la misma, por lo que la necesidad de obtenerla a fin de realizar pagos en metálico, contra lo alegado, no justifica dicha operación. Al margen de ello, la realización de una trasferencia implica que el dinero no se obtuvo en metálico. Pero es que además, más allá de las meras manifestaciones del escrito de demanda, no consta que las joyas y los relojes hubieran sido depositadas en las cajas de alquiler, pues el testigo D. Jacobo manifestó haber acompañado en dos ocasiones al demandante a llevar joyas a la sucursal, si bien él no entraba en el banco, por lo que su testimonio no puede avalar lo que allí quedara depositado. Igual conclusión se extrae con relación al metálico puesto que el otro testigo Sr. Mario tampoco acompañó al actor apelante hasta la caja de seguridad ni pudo en consecuencia ver cuanto pudiera hacer en ellas este último. En definitiva, los indicios aportados por demandante no pueden considerarse sólidos para dar credibilidad a sus manifestaciones respecto del contenido de las cajas a fecha de la comisión del robo, pues la misma no va acompañada de corroboración suficiente sobre la propiedad de las joyas, relojes y de que éstos y el dinero en efectivo desaparecidos se hallaran precisamente en la caja de seguridad arrendada en el momento del robo...'

Lo anteriormente expuesto, conlleva que la demanda, aunque por razones distintas de las que se contienen en la sentencia recurrida, también deba ser desestimada en cuanto a la reclamación de cantidad y petición indemnizatoria que en ella se contenía, y en consecuencia el recurso también de ser desestimado en cuanto a dicho extremo.

QUINTO.-En relación a la nulidad de la clausula quinta, apartado h) del contrato.

A este respecto, y como quiera que es una de las peticiones de la demanda, debemos tener en cuenta que nuestro TS en sentencia de fecha 11 de marzo de 2020 señalo: '... Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC'

Que conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Y el Tribunal Supremo ha venido entendiendo en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, ' es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario'( sentencia 265/2015, de 22 de abril).

Así mismo, el TS, en sentencia de 27 de octubre de 2020 señala que aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponenteacredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...'

En la misma sentencia, el TS en cuanto al control de transparencia señala '...El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo.Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...'

Por otra parte, en sentencia de esta sala 309/21, señalábamos que: 'En cuanto a la posibilidad de examinar de oficio de cláusulas abusivas, ya hemos dicho que el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo, fundamento 2, apartado 2).'.

Sin embargo, aún siendo así, la cuestión relativa al tamaño de la letra, fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Cuya Disposición Transitoria Única, estableció que: 'Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014.' Y el contrato que nos ocupa se celebró en el año 2007.

Ahora bien, con ser esto cierto, en este caso concreto, la Sala, se ha visto incapaz de poder medianamente leer el clausulado, dado el minúsculo tamaño de la letra y el difuso formato empleado, por lo que el contrato no supera ni siquiera el control de incorporación. Dispone el artº 7 LCGC '...no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato[...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles[...]'. Ni, por supuesto, el de transparencia'

Partiendo de dichas premisas, lo cierto es que la cláusula que ahora se analiza, es una condición general que viene impuesta por la parte demandada, que basta con examinar la cláusula del contrato, obrante al folio 43 de los autos, para observar el diminuto tamaño de la letra, por otro lado se trata de una cláusula que, pese ser limitativa de los derechos de la parte actora, tampoco aparece especialmente remarcada, y si bien por una de las empleadas del banco se dijo, en el acto de la vista, que la exclusión del dieron en efectivo y el límite máximo de 6010 euros, se explicaba a todos los contratantes, dijo que en este caso también se le indico a la parte actora porque se hacía en todos los casos, ello no es suficiente, por sí mismo, para tener por realizada dicha información, pues el hecho de que se manifieste que se hace siempre y que por eso se lo dijo a la actora, no sirve para tener por probado que también se hiciera en el presente, lo que unido a la falta de objetividad de la declaración de dicha testigo, por la dependía laboral que le une con la parte demandada, no pueda servir para poder tener acreditada dicha información, por cuanto que, como indica la actora, y se corrobora por la documental aportada con la demanda, documento 27 de la misma, resulta relevante a estos efectos que una gran mayoría de los perjudicados por el robo, a la hora de formular denuncia ante la guardia civil, muchos ellos denunciaron la existencia de efectivo en la caja, y por importes muy superiores a la suma mencionada de 6010,12 euros que figura en la cláusula, lo que revela que la información, que se dice por la empleada del banco que se facilitaba a los clientes, no era todo lo clara y precisa que requería la misma, en tanto en cuanto que limitaba, de forma bastante acusada, el uso de la caja de seguridad, y el importe indemnizatorio en caso de siniestro.

Por todo lo expuesto, procede estimar dicha pretensión y conforme se solicita por la actora declarar la nulidad, y la no incorporación al contrato del apartado h de la cláusula quinta del contrato celebrado entre las partes litigantes de fecha 9 de mayo de 2014, en el extremo relativo a la exclusión de dinero en efectivo y del límite máximo de 6010,12 euros.

SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente la demandada inicial de estos autos, y el recurso de apelación,conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 y 394 LEC, no procede imponer las costas a ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Victoria contra la sentencia de fecha 29/06/2021 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 489/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar acordamos:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Victoria contra CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debemos declarar y declaramos la nulidad, y la no incorporación al contrato del apartado h de la cláusula quinta del contrato celebrado entre las partes litigantes de fecha 9 de mayo de 2014, en el extremo relativo a la exclusión de dinero en efectivo y del límite máximo de 6010,12 euros; absolviendo a la entidad demandada del resto de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda inicial de estos autos.

Todo ello, sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes, debiendo cada una satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad e iguales partes, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.