Sentencia CIVIL Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 597/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27030 41 1 2019 0000036

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2019

Recurrente: Pedro Enrique

Procurador: SUSANA TAMARGO PRIETO

Abogado: INMACULADA LOPEZ BRAÑA FREIJE

Recurrido: ESTRELLA RECEIVABLES LTD

Procurador: MARIA JOSE TELLA COSTA

Abogado: INES ARDUENGO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 235/2022

Iltma. Sra. Presidenta:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Iltmas. Sras. Magistradas.:

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Pedro Enrique, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA TAMARGO PRIETO, asistido por la Abogada Doña. INMACULADA LOPEZ BRAÑA FREIJE, y como parte apelada, ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE TELLA COSTA, asistida por la Abogada Doña. INES ARDUENGO GONZALEZ, sobre condiciones generales de la contratación, siendo ponente la Magistrada de refuerzo Iltma. Sra. Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2.019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2020 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por la entidad Estrella Receivables Ltd contra Pedro Enrique, y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de siete mil quinientos venticinco euros con sesenta y seis céntimos (7.525,66 euros) cantidad que se incrementará con el interés legal que se devengue desde el día de interposición de la solicitud de procedimiento monitorio 61/17 seguido ante este Juzgado. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte Pedro Enrique.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 de marzo de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Luego formulada oposición por el deudor requerido en los autos de juicio monitorio que se siguieran ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mondoñedo con el número 61/17, por ESTRELLA RECEIVABLES LTD se formuló demanda de juicio ordinario solicitando la condena del demandado D. Pedro Enrique al abono del saldo deudor vinculado a la operación de tarjeta que éste suscribiera con CITI BANK ESPAÑA, S.A. el 14 de marzo de 2003 y que ascendía por todos los conceptos, a fecha de cierre de cuenta y liquidación de saldo, a la suma de 7525,66€. Declarado el demandado en rebeldía procesal, se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alza el demandado alegando la infracción de la normativa y jurisprudencia que o obliga al órgano jurisdiccional de oficio a llevar a cabo un control de la eventual naturaleza abusiva de las cláusulas contractuales que haya servido de fundamento a la pretensión que se ventila en autos.

La parte apelada, alegará, la imposibilidad del demandado constituido en rebeldía procesal, de realizar las alegaciones que formula por vía de recurso y en todo caso, no quedar vinculado el contrato por la fecha de su celebración a las exigencias legales y jurisprudenciales en orden a la superación del control de incorporación y el control de comprensión que se impone por razón de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios posterior a su celebración.

SEGUNDO.- Desde la sentencia, de 4 de junio de 2009 (Sala Cuarta), asunto C-243/08, Pannon GSM Zrt. Y Erzsébet Sustikné Gyorfi, el TJUE viene estableciendo que la intervención del juez debe realizarse tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. El control de oficio, incluso en la fase de apelación, de las cláusulas abusivas, es admitido con claridad por el TJUE. Según la sentencia del TJUE, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 397/11, Erika Jorös y Aegon Magyarország Hitel Zrt.: ' En lo referente al cumplimiento de esas obligaciones por un juez nacional que resuelve en apelación, es oportuno recordar que, en defecto de normativa en el Derecho de la Unión, la regulación de los procedimientos de apelación destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables corresponde al Derecho interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni articularse de tal manera que en la práctica haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)'.

En el mismo sentido se pronuncia nuestro TS, que incluso ha llegado a admitir la intervención de oficio de los tribunales, no sólo en la fase de apelación, sino incluso en los recursos de casación. Así, en la sentencia, de 9 de mayo de 2013, núm. 241/2013 (Roj: STS 1916/2013) y en la de 23 de diciembre de 2015, núm. 705/2015 (Roj: STS 5618/2015 - ECLI: ES:TS:2015:5618). Las mencionadas sentencias del TS declararon que no es necesario ajustarse formalmente a la estructura de los recursos y tampoco que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas. La protección de los derechos de los consumidores obliga a prescindir de formalismos y rigideces procesales. Una cuestión interesantísima que se plantea es la de si un juez que, en un primer examen, no ha identificado ninguna cláusula como abusiva, puede, después, revisar su decisión. No ve ningún inconveniente el TJUE, en su sentencia (Sala Primera), de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus, S.A., y Jesús Gutiérrez García:

'De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio (...) una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas'.

En consecuencia, el juez nacional puede apreciar de oficio el carácter abusivo de aquellas cláusulas respecto de las cuales no haya recaído una anterior decisión, pero, en cambio, cuando ya expresamente se ha pronunciado sobre el carácter abusivo o no de una cláusula, siendo ya firme la resolución recaída, la cosa juzgada formal, conforme al art. 207.3 LEC14, impedirá al juez, en el mismo proceso en que haya sido dictada, modificarla o sustituirla por otra; y la cosa juzgada material, conforme al art. 222.1. LEC15, impedirá que en otro proceso se resuelva sobre lo mismo.

Un único límite se impone dentro de este planteamiento: el juez tiene que respetar el principio de contradicción si no quiere causar indefensión y, en consecuencia, debe poner en conocimiento de las partes, dándoles audiencia, la posibilidad de poder declarar abusiva una determinada cláusula. Así lo establece la sentencia TJUE (Sala Primera), de 21 de febrero de 2013, asunto C-472/11, Banif Plus Bank Zrt y Csaba Csipai, Viktória Csipai, que textualmente dice: 'en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula (...) presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'. Y en el mismo sentido, la sentencia TS, de 9 de mayo de 2013, núm. 241/2013 (Rojo: STS 1916/2013): 'La obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 33, afirma que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula' , de tal forma que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone' , y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que 'sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)''.

Entiende la Sala que en el caso que nos ocupa las exigencias del principio de contradicción se cumplen ampliamente desde el mismo momento que al tiempo de conocer la pretensión de la apelante de que se pronuncie el tribunal de segunda instancia sobre la naturaleza abusiva de las cláusulas contractuales, la parte apelada a tenido la oportunidad procesal de alegar cuanto a su derecho ha convenido respecto de los particulares interesados.

Por tanto, el Tribunal de Instancia, en tanto que competente para ello, y en tanto que cumplidas las exigencias del principio de contradicción, ha entrar a conocer sobre las cuestiones planteadas por vía de recurso, declarando en todo caso, la infracción de la doctrina aplicable por parte del tribunal de primera instancia, que hubo de proceder, antes del dictado de sentencia, ha llevar a cabo ese control de oficio que impone la normativa supranacional.

TERCERO.- CONTROL DE ABUSIVIDAD

1.- Antes de entrar a valorar las cuestiones ya expuestas, sí ha de dejarse sentando que de ninguna de las maneras podrá la sentencia de segunda instancia, como tampoco podría la de primera, valorar la naturaleza abusiva del contrato desde la perspectiva del precio de la contraprestación: las cláusulas esenciales de un contrato -y la que establece el precio al que se presta el dinero lo son- no son susceptibles de control de abusividad. El órgano judicial se ha de limitar a verificar el control de transparencia formal y material sin posibilidad de examinar su contenido, ni desde la perspectiva de la abusividad, por constituir un elemento definitorio del contrato ( art. 4.2 Directiva y SSTJUE de 30/4/14, 9/7/15, 26/1/17, 20/9/18 y 3/3/20 y SSTS de 9/5/13, 8/9/14, 23/12/ 15 y 24/1/18)

Y en el supuesto que nos ocupa, aquel control de contenido tampoco es posible desde la perspectiva de la Ley represora de la usura que exige siempre alegación de parte como recuerda la SAP de Alicante, Sede Elche, 256/19 de 7 de mayo , SAP Barcelona sec 11 de 21 de mayo de 2020

Las aleaciones de la parte sobre la naturaleza abusiva del contrato y su supuesta nulidad por haberse estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o por haberse recibido mayor cantidad que la verdaderamente entregada, no pueden ser atendidas por el tribunal. Se trata de una causa de oposición que hubo de ser alegada en tiempo y forma e introducida a debate en primera instancia, no susceptible de análisis por vía de recurso

Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

2.- El control de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación pues 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, aun cuando el propio Tribunal Supremo es consciente de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses

Y el segundo control de transparencia, también llamado 'control de transparencia cualificado', busca que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , apartado 45 STS de 9 de mayo de 2013 que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical: 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas';precisando en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)'.

3.- Es cierto que el contrato se celebra en el año 2003 y en consecuencia de forma anterior en el tiempo al texto legal del año 2007 en materia de protección de consumidores y usuarios, más tal alegación carece de cualquier transcendencia práctica en orden al control de inclusión y control de transparencia a los que esta obligado el órgano judicial de oficio, en tanto que celebrado bajo la vigencia de la La Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, cuyo art. 10.1 que ' Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994'.

Como quiera que fuere el texto original de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, señalaba en el art. 10 venía a establecer que ' Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia del Interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestacioneslo que, entre otras cosas, excluye:

Al margen de todo lo anterior el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación al establecer que ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'

Y el art. 7 del mismo texto legal señala que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

4.- En el caso que nos ocupa, con una dificultad absolutamente extraordinaria, se ha intentado dar lectura al Reglamento de la Tarjeta. La información obrante en anverso del documento permite conocer que el usuario optó por una tarjeta 'twin', apareciendo en el recuadro correspondiente la leyenda '25€' desconociéndose a que realidad responde ese importe. En el reverso del documento contractual se hace indicación a que existen dos modalidades de tarjeta, pago aplazado y pago total. En la primera modalidad se permite al usuario elegir lo que quiere pagar a final de mes, según se entiende. Sobre los intereses, nada se dice en este aparto, esto es el punto 7º que se remite en este punto a lo que el contrato llama anexo, concretándose en el último párrafo del contrato. Allí se advierte que según la tarjeta elegida la TAE será del 24,6% -así parece intuirse, si bien no se descarta que sea el 24.0%- o del 26,82%. No obstante tal y como se puede seguir leyendo, esos tipos impositivos no son fijos, pues según concretas operaciones que se realicen con la tarjeta, entre ellas, disposiciones en efectivo. Y a todo lo anterior se ha de sumar que dicho reverso carece de la firma del particular que contrata.

Y por ello la Sala considera que el contrato que nos ocupa, no supera, por todo lo expuesto, la claridad y la transparencia en lo referido a los intereses remuneratorios, modo de amortización y composición de pagos. El contrato analizado, ni por su sistemática ni por su presentación supera el control de transparencia reforzada, en los términos en que viene siendo exigido por la Sala 1ª Tribunal Supremo. El inadecuado tamaño de la letra obliga a considerar que el consumidor no puede conocer a la firma las consecuencias económicas derivadas. Se enmascara la información relativa a los intereses aplicados dentro de un clausurado complejo, extenso e incomprensible. Por todo ello, se declara abusivo el contrato y su nulidad, por no superar el doble control de incorporación.

5.-La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias delart. 1.303 CC (EDL 1889/1).

La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron.

CUARTO.- COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

La norma Tercera, apdo. 3° de la Circular del Banco de España 8/1990, y el Número Quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1989, sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad. Cabe también recordar que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su Memoria que las comisiones de este tipo (con independencia del nombre que reciban) no responden a servicio alguno prestado a los clientes, ya que las entidades no pueden acreditar -porque no existen- haber realizado gestiones encaminadas a recuperar el importe de las cuotas impagadas, ni la necesidad de las mismas. Entiende dicho Servicio que la aplicación automática de estas comisiones, «tan pronto como se produce una situación de demora no constituye una buena práctica bancaria, sino que las entidades deben tener en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente, analizar en cada caso la procedencia de llevar a cabo la reclamación y acreditar que efectivamente han realizado alguna gestión encaminada al recobro; en suma, una reclamación realizada sin tener en cuenta esas circunstancias particulares nunca podría calificarse como una gestión necesaria e individualizada que ampare la repercusión de la comisión».

Actualmente está vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que en el artículo 3 dispone '1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.'

Señala la la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 que ' la función de los intereses de demora , también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto. No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800.-pts mensuales) y administración (30.-pts por apunte). De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco'.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de cláusulas. Así en la sentencia nº 509/2020 de 28 de octubre se decía: 'Y consideramos que el recurso planteado no puede ser acogido, pues la cláusula litigiosa relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras resulta nula, por abusiva. La Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida (comisión por reclamación de posiciones deudoras). Así, por ejemplo, la SAP de Lugo nº 44, de 3 de febrero de 2020 , en la que con cita de la STS (1ª) de 25.10.2019 , se acordó confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Señalábamos en dicha SAP de 3 de febrero de 2020 que 'En el caso enjuiciado, la redacción de la cláusula 4.4º en la que se establece una comisión única y exigible de 35 euros por cada posición deudora vencida y reclamada, se incumplen los requisitos señalados por el Banco de España, puesto que no se vincula su cobro a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, y su aplicación deviene automática'. Y en la sentencia nº 207, de 1 de abril de 2019, también de esta Audiencia Provincial de Lugo , señalábamos en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que 'Se comparte con la juzgadora 'a quo' que estamos ante una cláusula abusiva pues imponer en abstracto la posibilidad de un cobro por la reclamación sin conexión a un servicio efectivamente prestado aparece como desequilibrado en perjuicio del consumidor que ya tiene que asumir las consecuencias ordinarias del impago, como son los intereses de demora.

Finalmente La STS nº 566, de 25 de octubre de 2019, analiza la comisión de reclamación de posiciones deudoras, resultando de aplicación sus argumentos al caso presente.

QUINTO.- En consecuencia de todo lo expuesto, se estima el recurso interpuesto y procede revocar la sentencia recurrida en el sentido de que la estimación de la demanda lo ha de ser únicamente por el importe de la cantidad dispuesta, esto es, la cuantía de 6407,99 más los intereses legales desde la fecha de cierre de cuenta y liquidación de saldo, con la obligación de la entidad prestataria de devolver en su caso, el exceso cobrado más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta

En consecuencia, el pronunciamiento en materia de costas en primera instancia se ha de regir, habida cuenta la estimación sólo parcial de la demanda, por la regla prevista en el art. 394.2 LEC, sin que proceda su imposición a ninguno de los litigantes, habiendo cada parte de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación del recurso determino la no imposición de costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

se estima el recurso interpuesto

Procede revocar la sentencia de recurrida en el sentido de que la estimación de la demanda lo ha de ser parcial, únicamente por el importe de la cantidad dispuesta, esto es, la cuantía de 6407,99 más los intereses legales desde la fecha de cierre de cuenta y liquidación de saldo, con la obligación de la entidad prestataria de devolver en su caso, el exceso cobrado más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta, sin que haya lugar a condena en costa.

No ha lugar a la imposición de costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.