Sentencia CIVIL Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 683/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00235/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AFM

N.I.G.30030 42 1 2018 0015414

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000683 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000605 /2018

Recurrente: Arturo

Procurador: AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado: HIGINIO PEREZ MATEOS

Recurrido: Adriana

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO JOAQUIN AREVALO BARAZAS

SENTENCIA Núm.235/2022

ILMOS. SRES.

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 3 de marzo de 2022.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 683/2021, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 605/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta capital, en el que ha sido parte actora, reconvenida, y ahora apelada, Doña Adriana, representado por el procurador, D. Francisco Aledo Martínez, y defendida por el letrado, D. Francisco Joaquín Arévalo Barazas, y como demandado, reconviniente, y ahora apelante, D. Arturo, representado por la procuradora, Doña Aurelia Cano Peñalver, y defendido por el letrado, D. Higinio Pérez Mateos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 605/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta capital, en fecha 23 de diciembre de 2020, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Aledo Martínez, en nombre y representación de Dª. Adriana, frente a D. Arturo y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª. Cano Peñalver, en nombre y representación de D. Arturo, frente a Dª. Adriana, ACUERDO:

1º) La disolución del matrimonio celebrado entre las partes litigantes en fecha 19 de septiembre de 1992, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

2º) Se atribuye el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en AVENIDA000, núm. NUM000, de Murcia, a Dª. Adriana, sin perjuicio de los derechos de la sociedad titular dominical del inmueble.

3º) No se establece pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Covadonga.

4º) Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija Custodia y a abonar por Arturo, la cantidad de 500,00 euros mensuales, cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a dicho efecto designe Adriana y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Dicha cantidad debe ser abonada desde la fecha de la interposición de la demanda, descontando los importes que se acredite se hayan abonado desde dicha fecha hasta la actualidad en concepto de alimentos para la hija Custodia.

Hágase saber al obligado al pago de la pensión de alimentos establecida, que su incumplimiento podrá acarrear consecuencias penales.

5º) Arturo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija Custodia, siendo a cargo de Adriana el abono de la otra mitad.

6º) No se establece compensación del artículo 1438 del Código Civil a favor de Arturo.

7º) No se establece pensión compensatoria a favor de Arturo.

8º) No se hace imposición de costas a ninguna de las partes en cuanto a la demanda interpuesta por la representación procesal de Adriana, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

9º) Se imponen las costas de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Arturo, al mismo.

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Arturo, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Adriana dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 683/2021, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 26 de enero de 2022, señalándose para la deliberación y votación el día 1 de marzo de 2022.

En el presente rollo de apelación en fecha 11 de enero de 2022 se dictó auto, inadmitiendo la prueba propuesta por las partes.

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivo de apelación: pensión compensatoria. Razonamientos de instancia.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo se pretende en primer lugar, que se fije a su favor pensión compensatoria en la cantidad solicitada, sujeta a ponderación judicial.

Se indica, en resumen, que el apelante solo tiene unos ingresos personales de 3.000 € anuales; que no se ha valorado las circunstancias personales y económicas de la Sra. Adriana; que en la información del Punto Neutro Judicial, en cuanto a la Sra. Adriana, consta: 'Bienes inmuebles en propiedad, 7. Actividad económica de farmacéutica, sin recoger ingresos. Vehículo propio Audi matrícula ....HHK, con matriculación año 2015. Retribución como Administradora de DIRECCION000 en la cifra de 18.478 euros. Cuentas bancarias en Cajamar, CaixaBank, Santander, con un saldo superior a 450.000 euros'.

Que en la documentación fiscal de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 figuran ingresos de la farmacia por importes, respectivos, de 1.837.879,50€; 1.881 898,69€ y 1.891.947,90€. Rendimientos económicos de la actividad inmobiliaria de la empresa DIRECCION000., que suponen una disposición de ingresos por alquileres por importe de 730.927 01 euros/año. Se trata de la sociedad familiar que se ha convertido en el motor económico de la familia y que ha estado gestionada por el Sr. Arturo. Rendimientos económicos de la parafarmacia que explota Doña Adriana, por importe de 289.040 euros a través de la empresa DIRECCION000. Se solicita una pensión compensatoria el primer año, a contar desde la sentencia de divorcio, en la suma de 560.000 euros, ya que con ello se reequilibra la situación económica de los cónyuges en este primer año tras el divorcio y en especial se compensan dos elementos adicionales al resto de los años posteriores: a) Se compensa la pérdida del uso de la vivienda habitual y b) Se compensa el ajuar doméstico incorporado a la unidad familiar tanto de la primera vivienda familiar, sita en La Unión, como de la actual vivienda. Para el resto de los años se estima proporcional una compensación cifrada en 365.460 euros año, en pago único anual durante IO años. De forma alternativa se interesa una prestación única por importe de 3.250.000 euros. En definitiva, se considera que concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 del Código Civil.

La sentencia recurrida no establece pensión compensatoria a favor de D. Arturo. Se indica"...resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, motivos por los cuales debe desestimarse la pensión interesada, pues Arturo no ha perdido ningún derecho económico o expectativa laboral durante el matrimonio, mucho menos como consecuencia de una mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que tampoco se estime pueda valorarse como acreditado la concurrencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, como consecuencia de la forma de gestionar sus ingresos y patrimonio por parte de Arturo. Resulta innegable en el presente supuesto, y por ello ni es alegado por parte de Arturo, que el mismo no ha perdido ningún derecho económico o expectativa laboral durante el matrimonio, ni por dedicación a la familia, ni sin dedicación a la misma, pretendiendo obtener una compensación por los ingresos obtenidos por parte del otro cónyuge con su trabajo e inversiones durante el matrimonio, olvidando, por un lado, que la pensión del artículo 97 se fundamenta en aquella pérdida de derechos o expectativas como reiteradamente destaca nuestra jurisprudencia y que, (...) lo que ambas partes pactaron en la escritura de capitulaciones matrimoniales fue la aplicación de un régimen de separación de bienes y no uno de participación. (...). En cuanto a la dedicación a la familia, en el ámbito más personal la dedicación fue escasa, si atendemos no solo a la propia declaración de Arturo, sino a la de las dos hijas y Vicenta, refiriendo las primeras que su padre se limitó a llevarlas al colegio y porque le pillaba de paso para su lugar de trabajo, pero que de hacer los deberes, estudios, academias, actividades extraescolares, médicos, etc., se ocupaba su madre, y refiriendo Vicenta, empleada del servicio doméstico del matrimonio desde que las hijas tenían 9 y 7 años, que confirma lo expuesto por estas en su declaración, señalando que de las cosas de casa se ocupaba ella, pues era su trabajo, mientras que de las menores se ocupaba Adriana, refiriendo que Arturo las llevaba al colegio, pero que tampoco lo hizo durante mucho tiempo.

Ante esa falta de dedicación personal, Arturo fundamente su solicitud en haber dirigido de facto la mercantil DIRECCION000, sociedad patrimonial de Adriana en la que Arturo adquirió una pequeña participación (3,81%) en el año 2011. Según lo referido por el actor en su solicitud, desde el inicio de la actividad de dicha mercantil fue él quien dirigió las actividades inmobiliarias, disponiendo para ello de un poder especial otorgado por Adriana, habiéndose debido por ello el incremento patrimonial de la misma a la sola actuación de este, sin percibir sueldo o contraprestación económica por su trabajo.

Ello no ha resultado acreditado a la vista de la prueba practicada. Es cierto y no negado de contrario, que Arturo, dedicado a la promoción e intermediación inmobiliaria, sugirió a Adriana la compra de algún solar o local para la mercantil DIRECCION000, que pudo conseguir algún arrendatario para alguno de los bienes inmuebles o que pudo supervisar alguna obra de remodelación o acondicionamiento efectuada en los mismos, pero la prueba no acredita que se tratase de una actuación continuada y estable, como director de las operaciones inmobiliarias de la sociedad, sino de aportaciones o colaboraciones esporádicas por parte de Arturo, que surgían no fruto de una actividad de gestión de la mercantil, sino de su propia actividad en el mercado inmobiliario, como oportunidad que conocía a través de su trabajo y que trasmitía a Adriana por si podía resultar interesante para la sociedad, siendo siempre esta, administradora única de la sociedad, la que decidía finalmente si la operación se llevaba adelante o no. Esta toma final en todas las decisiones de la mercantil es reflejada hasta por parte de los testigos que depusieron a instancia de Arturo, quienes manifiestan que aunque pudieron tratar algún asunto con el demandado, la última palabra le correspondía Adriana, y queda claramente reflejada en la declaración de los asesores contables y fiscales de la sociedad, los que afirman sin duda alguna que, quien tomaba todas las decisiones en la misma era Adriana, siendo esta la única persona con la que trataban los asuntos de la sociedad, no consultando ningún asunto con Arturo, examinando cuentas, balances y valorando cualquier oportunidad de negocio exclusivamente con Adriana, (...). Este tipo de aportaciones o colaboraciones esporádicas e intermitentes en el tiempo a la sociedad, de la que cabe recordar el propio Arturo es socio y que durante todo el matrimonio siguió ejerciendo su actividad profesional a tiempo completo, no pueden por ello conceptuarse como el desempeño de un puesto de trabajo en la misma y por tanto, no puede considerarse dedicación a la familia a los efectos del artículo 97 del Código Civil y de considerarse como tal, deberíamos hablar, al igual que en el ámbito más personal, como una escasa, por esporádica, dedicación, que ni le supuso la pérdida de derechos o expectativas profesionales, ni le comportó una menor dedicación a su actividad profesional fuera del domicilio familiar.

Por último y en cuanto al desequilibrio económico, como anteriormente señalábamos no pueda valorarse como acreditado la concurrencia de dicho desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, como consecuencia de la forma de gestionar sus ingresos y patrimonio por parte de Arturo. Si los ingresos y patrimonio de Adriana pueden ser establecidos, de forma muy aproximada, a tenor de la prueba practicada, no se puede decir lo mismo de los ingresos y patrimonio de Arturo, los cuales resultan imposibles de establecer y con ello, imposible de determinar la existencia de un auténtico y verdadero desequilibrio económico entre los cónyuges. Como señalábamos con anterioridad, antes y durante el matrimonio, así como con posterioridad a la ruptura de hecho, Arturo ha ejercido un trabajo remunerado y fuera del hogar familiar a jornada completa, como autónomo, regentando una inmobiliaria y siendo administrador y socio de decenas de sociedades (...). Así, no figurando bienes a su nombre, son dichas sociedades las titulares de la vivienda que adquirió recientemente para su uso en Coto del Golf, en La Manga Club con, según lo declarado por las hijas del matrimonio, piscina climatizada, muebles de diseño, cama flotante y vistas al campo de golf; un vehículo de lujo como es un Range Rover, modelo Sport HSE SDV6, matrícula ....YNW (documentos núm. 32 de la demanda) titularidad de Hakone Plus SL; o una embarcación de lujo titularidad de DIRECCION001 (documentos núm. 32 y 33 de la demanda y 33 de la contestación), todo ello a nombre de sociedades por el administradas y controladas, pero destinados exclusivamente a su uso y disfrute, de forma tal que no aparezca como titular de bien alguno, pese a disfrutar de todos ellos mediante sociedades interpuestas. (...). Del informe de detectives DIRECCION002, aportado como documento núm. 32 de la demanda, se desprende que Arturo juega asiduamente al golf y de las declaraciones de ambas hijas se desprende que, tras la separación de hecho, desde enero de 2018 hasta el verano de 2019, aproximadamente, Arturo estuvo pasando cantidades de dinero a sus dos hijas, no personalmente, sino a través de la sociedad DIRECCION003, principalmente, y de la sociedad DIRECCION001 de forma secundaria, que alcanzaron la suma de 10.000 u 11.000 euros en total por cada hija. Por tanto, mediante la utilización de las sociedades que controla y la ayuda de amigos, el demandado, quien declara en el IRPF unos ingresos anuales de solo 3.084,11 euros, dispone de dos vehículos de lujo, una vivienda en un campo de golf con vistas al mismo y donde practica asiduamente dicho deporte, una embarcación de recreo de lujo y pude hacer cuantiosas trasferencias de dinero a sus hijas, por lo que resulta evidente que su capacidad económica y patrimonial es mucho más alta que lo por el manifestado o declarado a Hacienda. Manifiesta Arturo que tiene cuantiosas deudas, pero ello no acredita la situación de penuria económica que sus ingresos y dichas deudas comportaría, pues no cabe confundir tener deudas por no poder hacer frente a las mismas que tenerlas por no querer abonarlas. En definitiva, tampoco resultaría acreditada la existencia de desequilibrio económico al resultar imposible determinar la real capacidad económica y patrimonial de Arturo".

SEGUNDO.-Pensión compensatoria. Hechos acreditados, doctrina jurisprudencial relativa al artículo 97 del Código Civil y razonamientos de alzada.

En cuanto a los hechos probados se aceptan todos los relatados en instancia, y referidos de manera sucinta el fundamento de derecho anterior, no obstante, por su interés resulta conveniente referir lo siguiente: Doña Adriana y D. Arturo contrajeron matrimonio el 19 de septiembre de 1992, habiendo otorgado capitulaciones matrimoniales, con separación de bienes, 16 de septiembre de 1992. El 1 de febrero de 1996 se constituyó la sociedad DIRECCION000., teniendo Doña Adriana en la misma una participación del 96,185% y D. Arturo del 3,8144%

No se ha acreditado que D. Arturo se hubiera dedicado exclusivamente al cuidado de sus hijas y de hogar, según se desprende de lo declarado por Doña Vicenta, empleada del hogar, que viene a coincidir con lo declarado por las hijas de aquél, Doña Covadonga y Doña Custodia, habiendo contado hasta la ruptura matrimonial con servicio doméstico.

No se ha acreditado que D. Arturo haya gestionado en exclusiva la mercantil DIRECCION000., ya que salvo a algunas gestiones puntuales, la toma de decisiones relacionadas con la gestión, compra y arrendamientos ha sido tomadas por Doña Adriana, según se desprende de las diversas pruebas practicada, especialmente de las declaraciones de D. Ezequiel, Doña Matilde, D. Florentino, Doña Miriam, email con D. Germán y Doña Otilia.

Se considera acreditado que la mercantil DIRECCION003., es la propietaria de la vivienda, adquirida el 7 de septiembre de 2017, por el precio de 270.000 €, sita en el Coto Golf, y del vehículo Range Rover, utilizando tanto la vivienda como el vehículo D. Arturo, teniendo en dicha sociedad este una participación superior al 40%. DIRECCION001., es la titular del barco DIRECCION004, Sunseeker Camarge 50, participada por DIRECCION003. Consta que D. Arturo tiene una participación mayoritaria en DIRECCION005., dedicada ésta a la gestión inmobiliaria. Se considera acreditado que D. Arturo tiene participación directa e indirecta en la mercantil DIRECCION006., la cual explota plazas de garaje, pertenecientes a PLAZA000., participadas ambas mercantiles por DIRECCION005. DIRECCION007., con actividad de desarrollo inmobiliario.

No se considera acreditado, tras valorar toda la prueba documental obrantes, y especialmente teniendo en consideración las mercantiles en que tiene participación, D. Arturo, que los ingresos anuales del mismo sean de 3.000 €. Tampoco se considera acreditado que el matrimonio le haya impedido el desarrollo de su actividad inmobiliaria y de promoción, considerándose acreditado que la promoción se desarrolló durante el matrimonio. Según el CIRBE, D. Arturo tiene un endeudamiento financiero por importe de 979.546 €

Según informe de DIRECCION016, realizado por D. Alejandro, D. Arturo tiene participaciones directas en las mercantiles DIRECCION008., 50%; DIRECCION005., 40%; DIRECCION006., 0,00002%; DIRECCION009., 0,00005%; DIRECCION010, 25%; DIRECCION003., 49% y DIRECCION000., 3,814%, y participaciones indirectas-Sociedad matriz- DIRECCION008., y participada, DIRECCION007. 55%;- Sociedad matriz- DIRECCION000., y participada, DIRECCION007., 15%; DIRECCION003., y participadas: DIRECCION001., 99% y DIRECCION011., 47,50%,- Sociedad matriz- DIRECCION005., y participadas: DIRECCION012., 40%; PLAZA001., 87,50%; DIRECCION013., 99,80%; DIRECCION014., 10%; DIRECCION015., 40%; DIRECCION009., 99,995% y DIRECCION006., 99,995%. Según dicho informe el valor de las participaciones sociales que posee D. Arturo en las distintas mercantiles asciende a 4.138.998,47 € y el valor patrimonial de la sociedad familiar DIRECCION000., asciende a 15.180.162 €.

Según el informe pericial realizado por D. Alexis, el valor de las participaciones directas e indirectas que posee en las distintas mercantiles D. Arturo asciende a 5.206.157,42 € más 578.971,41 € en la sociedad DIRECCION000.

La STS de 20 de julio de 2015 refiere" El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

La STS 434/2011, de 22 de junio , declara" Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial".

Sentado lo anterior, se desestima la pretensión relativa al señalamiento de pensión compensatoria, aceptándose en este sentido lo razonado en la sentencia recurrida, y referido en el anterior fundamento de derecho, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones en que se fundamenta dicha pretensión.

Se considera que no concurre el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ya que no se considera acreditado que la situación económica de D. Arturo haya empeorado tras la ruptura matrimonial, ello al margen de que supuestamente el patrimonio de Doña Adriana pueda ser superior al de D. Arturo, por la participación que aquella tiene en la sociedad patrimonial DIRECCION000. y su profesión de farmacéutica, y decimos supuesta ya que no se puede soslayar la participación directa e indirecta que tiene el apelante en diversas sociedades, referidas con anterioridad.

La pensión compensatoria no tiene por finalidad reequilibrar el patrimonio de los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino el compensar al cónyuge que haya vistos privada o disminuida su actividad profesional con motivo de la dedicación al cuidado de la familia, supuesto que no concurre en el presente caso, ya que no se considera acreditado que D. Arturo se haya dedicado al cuidado del hogar y familiar, pues al margen de la asistencia en el cuidado de sus hijas de manera puntual, lo cierto y acreditado es que el matrimonio no le ha impedido el desarrollo de su actividad profesional, en los ámbitos de la gestión inmobiliaria y promoción, así como su participación en la gestión de diversas mercantiles. El matrimonio no le ha supuesto pérdida de derecho o expectativas económicas; la dedicación que le ha prestado a la entidad DIRECCION000, se considera que es la normal en el desarrollo de la convivencia matrimonial, ello aun aceptando las indicaciones y consejos que le haya podido dar a Doña Adriana en cuanto a determinadas compras e inversiones de dicha mercantil, en la que el apelante tiene una participación del 3,8144%, lo cual ha sido fruto del acuerdo de los cónyuges y del grado de aportación de bienes a dicha mercantil, sin embargo la diferente participación en la mercantil no puede en modo alguno constituir el fundamento de la pensión compensatoria.

La elevada capacidad económica del apelante, tras la ruptura matrimonial, queda evidenciada por su participación directa e indirecta en diversas sociedades (la valoración de las participaciones se ha referido en los hechos relatados) debiéndose simplemente indicar, a modo de ejemplo, su participación en la mercantil PLAZA000., a través de la mercantil DIRECCION005., en un 87,50%, y su participación en la propia DIRECCION005. en un 40%. La mercantil PLAZA000., es titular de numerosas plazas de garaje, como resulta de la documental aportada a los autos. El nivel de vida del apelante, D. Arturo, tras la ruptura matrimonial, no ha empeorado, como se desprende del informe de detectives DIRECCION002, constando que practica habitualmente el golf, tiene embarcación de recreo, coche de lujo y vivienda en un campo de golf, bienes estos de los que disfruta, aunque estén a nombre de mercantiles, en las que tiene participación.

No hay lugar, pues, a fijar pensión compensatoria a favor del apelante, D. Arturo.

TERCERO.-Compensación económica, artículo 1438 del Código Civil. Razonamientos de instancia. Hechos acreditados y razonamientos de alzada.

Se pretende que se fije la compensación del artículo 1438 del Código Civil , en los términos interesados, sujetos a la equidad judicial que se estime procedente por las circunstancias concurrentes.

Se indica que existe compatibilidad entre la pensión del artículo 97 y 1438 del Código Civil; que el apelante no sólo ha contribuido a un incremento patrimonial del otro cónyuge, sino a dotar a la unidad familiar de unos recursos económicos de futuro; que no cabe admitir que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro; en el presente caso, dada la apariencia formal de Doña Adriana de contar con una participación social superior al 86%, y ostentar el cargo de administradora de DIRECCION000, se quiera ocultar la verdadera realidad de ser una empresa familiar, donde no es de recibo que la importante expansión inmobiliaria de dicha empresa se haya llevado a cabo por una persona de profesión farmacéutica y que reconocen todos los testigos su plena dedicación a la misma. La compensación no sólo atiende al trabajo de la casa considerado como tal, sino que se debe atender a 'la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida' que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad. Que, de acuerdo con la contribución de D. Arturo a la empresa familiar DIRECCION000, tal y como se determina en los datos del informe del Arquitecto, D. Landelino, y del informe del Equipo económico de DIRECCION017, miembro del ROAC 451, la compensación que se solicita, artículo 1438 del Código Civil, sujeta a ponderación judicial, se fija en la suma de tres millones ochenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y siete euros (3.085.447 €).

La sentencia recurrida desestima la petición de D. Arturo relativa compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil .

Se indica"...no ha lugar a establecer la misma pues antes y durante el matrimonio, así como con posterioridad a la ruptura de hecho, Arturo ha ejercido un trabajo remunerado y fuera del hogar familiar a jornada completa, como autónomo, regentando una inmobiliaria y siendo administrador y socio de decenas de sociedades que utiliza para ocultar su patrimonio y su verdadera capacidad económica. Las partes otorgaron capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio por las que acordaban que el régimen económico del matrimonio sería el de absoluta separación de bienes (...). No es este el supuesto de autos, pues como señalábamos, resulta indiscutido y así es reconocido por el propio demandado y resulta igualmente de las ingentes declaraciones de testigos realizadas en el acto del juicio, Arturo siempre a trabajo fuera del hogar para él mismo, como autónomo en el negocio inmobiliario, lo que de acuerdo con la jurisprudencia excluye el derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil (...). En conclusión, la posibilidad de obtener la compensación del artículo 1438 del Código Civil por parte del cónyuge que colabora en las actividades profesionales o negocios familiares en condiciones laborales precarias, requiere que este sea el único trabajo realizado fuera del hogar, pues la redacción del texto legal, 'solo con el trabajo realizado para la casa', excluye el derecho a la compensación cuando el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado esa colaboración laboral, considerada como trabajo para la casa, con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completo".

La STS 658/2019, de 11 de diciembre, declara" En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC. El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: 'Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares'.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : '[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa 'trabajo para la casa', que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: 'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. 'Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'".

No hay lugar a fijar compensación económica con base en lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil, pues, aunque las partes litigantes hubiera pactado el régimen de separación de bienes el 16 se septiembre de 1992, no se ha acreditado que concurra los demás requisitos exigidos según la doctrina jurisprudencial, ya que no se ha acreditado que el apelante se haya dedicado en exclusiva al cuidado de la familia y hogar, pues al margen de la colaboración que haya prestado en las tareas del hogar, lo acreditado es que D. Arturo se ha dedicado al desarrollo de actividad profesional a través de diversas mercantiles, cuyas participaciones directas e indirectas han quedado reflejadas en el fundamento de derecho segundo de la presente. La colaboración que ha podido prestar en la gestión de la mercantil DIRECCION000., y los beneficios y rendimientos que se hayan obtenidos frutos de la misma, no pueden fundamentarse en lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil. El propio apelante tiene un porcentaje de participación de la mercantil referida, y aunque sea ínfima en relación con la participación que en dicha mercantil tiene Doña Adriana, dicho hecho es irrelevante para decidir sobre lo pretendido. El elevado valor patrimonial de la mercantil DIRECCION000, resultado de los bienes inmuebles de que es titular y los contratos de arrendamiento concertados sobre los mismos, según los informes periciales aportados, no determina en modo alguno la procedencia del señalamiento de la compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recuro formulado por la representación procesal de Doña Adriana.

CUART0.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 94 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña Aurelia Cano Peñalver, en nombre y representación de D. Arturo, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta capital, en fecha 23 de diciembre de 2020, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 605/2018, con la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir y procédase a dar el destino legal.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de esta al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.