Sentencia CIVIL Nº 235/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 850/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 850/21

SENTENCIA Nº 000235/2022

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de LIRIA, con el nº 000202/2019, por D. Plácido representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª TERESA GAVILA GUARDIOLA y dirigido por el Letrado D. Pedro Picazo Senti contra BANCO DE SANTANDER representado en esta alzada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y dirigido por el Letrado D. Alvaro Alarcon Davalos, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº DOS de LIRIA, en fecha 28 DE ABRIL DE 2021, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Plácido contra BANCO SANTANDER y: 1. DECLARAR LA NULIDAD de los contratos de adquisición de Bonos Convertibles y Participaciones Preferentes, así como todos aquellos contratos de los que traigan causa y aquellos que sean consecuencia de éstos, con un total de importe nominal de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (175.434,97 €), y, en consecuencia, se condene a la demandada a reintegrar a la actora la citada cantidad más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia, entendiendo que lo nulo, nulos efectos produce, y por tanto hemos de pasar por el anterior pronunciamiento. 2.- CONDENO a BANCO SANTANDER a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A., que fue admitido en ambos efectos, habiéndose formulado oposición por la parte contraria y, remitidos los autos a esta Audiencia donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Mayo de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-La representación procesal del demandante D. Plácido formuló demanda contra la entidad Banco de Santander S.A. como sucesora universal de Banco Popular S.A., ejercitando de forma principal, acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales o contractuales. Alegaba en síntesis que el Sr. Plácido suscribió en el año 2007 y por recomendación de los empleados de la entidad, Participaciones Preferentes por un importe nominal total de 100.434,91 €, mientras que en el año 2009 adquirió Bonos Canjeables por un importe nominal total de 75.000 €. Alegaba también que los Bonos fueron objeto de canje en 2012 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, por indicación expresa del personal de la entidad, los cuales fueron a su vez convertidos obligatoriamente en Acciones de Banco Popular en 2015. Las Participaciones Preferentes fueron objeto de canje en 2012 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, los cuales fueron a su vez convertidos obligatoriamente en Acciones de Banco Popular en ese mismo año. Sostenía en el escrito inicial del procedimiento que la entidad demandada había incumplido sus obligaciones legales de diligencia e información ya que nunca informó debidamente al Sr. Plácido sobre la naturaleza y características reales de los productos adquiridos, haciendo creer a éste en todo momento que el dinero depositado se hallaba en depósitos garantizados, sin correr riesgo alguno y del que podría disponer cuando lo necesitase, de modo que de haber sabido el actor que los bonos canjeables y las participaciones preferentes eran un producto complejo y de alto riesgo, no las habría adquirido, por lo que concluye que la entidad demandada no actuó con la diligencia y transparencia exigible, ya que debió ofrecer los productos teniendo en cuenta las circunstancias personales y necesidades de su cliente, al que no informó de los riesgos reales que conllevaba invertir la cantidad depositada en los productos litigiosos ni de sus características, sin que se realizara al Sr. Plácido test de idoneidad ni en la contratación de los productos ni en los canjes ni tampoco el test de conveniencia, por lo que los contratos eran nulos vicio en el consentimiento por error y dolo. Alegaba también que todos los incumplimientos en que incurrió la ahora demandada, entran en contradicción con las esenciales obligaciones contractuales, legales y de cumplimiento imperativo de una entidad que actúa en el mercado de capitales, como lo es la demandada; incumplimiento que habría generado de forma directa un gravísimo perjuicio patrimonial al Sr. Plácido, que se corresponde con el importe invertido en las PPF y BC, ascendente a 175.434,97 €, pues el Sr. Plácido finalmente ha perdido todo el dinero depositado en tales productos tras proceder Banco Popular a suprimir sus acciones, por lo que hallándonos en el ámbito de un contrato recíproco, y en el hipotético caso de que no se estimara la nulidad contractual que se solicita de forma principal, solicita que el Sr. Plácido sea indemnizado por los daños y perjuicios que le han sido causados, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.101 del Código Civil y 128 de la LGDCU.

En definitiva, solicitaba en su demanda que se dictara sentencia por la que:

1. Se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de Bonos Convertibles y Participaciones Preferentes, así como todos aquellos contratos de los que traigan causa y aquellos que sean consecuencia de éstos, con un total de importe nominal de 175.434,97 €, y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reintegrar al actor la citada cantidad más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

2. Subsidiariamente, se declarara el incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones legales y contractuales en los términos expuestos en la presente demanda; y como consecuencia de ello, se condenara a la demandada a pagar al actor en concepto de indemnización por daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 1.101 CC y 128 de la LGDCU, el importe de 175.434,97 €, más los intereses legales correspondientes, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia.

1.2.-La representación procesal de la entidad bancaria demandada contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte demandante, recayendo sentencia, que ahora se impugna, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por Plácido contra Banco Santander y:

1. Declarar la nulidad de los contratos de adquisición de bonos convertibles y participaciones preferentes, así como todos aquellos contratos de los que traigan causa y aquellos que sean consecuencia de éstos, con un total de importe nominal de ciento setenta y cinco mil novecientos sesenta y un euros con sesenta y cuatro céntimos (175.434,97 €), y, en consecuencia, se condene a la demandada a reintegrar a la actora la citada cantidad más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, descontando, en su caso, los rendimientos percibidos en ejecución de sentencia, entendiendo que lo nulo, nulos efectos produce, y por tanto hemos de pasar por el anterior pronunciamiento.

2.- Condeno a Banco Santander a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3.-Condeno a Banco Santander al pago de las costas procesales'.

1.3.-Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada en base a los siguientes motivos impugnatorios:

1.-) Incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa en cuanto que la parte actora suscribió un acuerdo válido y eficaz por medio del cual renunciaba expresamente a interponer acciones judiciales frente a la entidad.

2.-) Incorrecta desestimación de la excepción de caducidad en cuanto que la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra caducada para la totalidad de los productos contratados.

3.-) Procedencia de la desestimación de la acción de anulabilidad y de la de indemnización de daños y perjuicios ante la ausencia de perjuicio económico, ya que las participaciones preferentes y los Bonos I/2012 generaron una plusvalía para el demandante, sin que concurra tampoco el requisito del nexo causal de la acción indemnizatoria.

4.-) Con carácter subsidiario, la incorrecta fijación por parte de la sentencia de instancia de los efectos restitutorios e indemnizatorios aparejados a una hipotética estimación de la demanda

Solicitaba en definitiva la entidad demandada apelante que previos los trámites correspondientes se revocara la resolución de instancia y se dictara sentencia por la que estimando el recurso de apelación se desestimara la demanda interpuesta con expresa condena en costas para la parte recurrida.

1.4.-Conferido el oportuno traslado a la representación procesal la parte actora, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada y expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios alegados.- 2.1.-Cuatro son los motivos impugnatorios que alega la entidad bancaria apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de instancia, a cuyo examen se procede a continuación y por su orden teniendo en cuenta que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461', de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

2.2.-Indebida desestimación de la falta de legitimación activa.-Alega la entidad bancaria demandada y apelante que el demandante suscribió en fecha 19 de junio de 2015 un acuerdo válido y eficaz por medio del cual renunciaba expresamente a interponer acciones judiciales frente a la entidad, acuerdo que ha sido aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda y en cuya virtud la entidad bancaria se comprometió a constituir una imposición a plazo fijo con un nominal de 200.000 € y 5% TAE durante 2 años y 4 meses. Añade que el demandante conocía las vicisitudes que había atravesado su inversión y a cambio, para compensar las consecuencias de contratación de los Bonos, el banco le ofreció dicho depósito en condiciones extraordinarias renunciando el actor a interponer acciones legales contra la entidad como consecuencia de dicha contratación.

Sin embargo esta Sala no considera que dicho documento de renuncia reúna los requisitos necesarios para ser considerado válido y eficaz, como así lo ha estimado la sentencia de instancia, si bien con una escueta pero suficiente motivación, y ello a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre la validez de este tipo de renuncias al ejercicio de futuras acciones judiciales referidas a productos financieros complejos recogida en la STS 57/2016 de 12 de febrero que se remite a la STS 28 de enero de 1995, y que a su vez ha sido reiterada por las posteriores SsTS 221/2017 de 5 de abril, 358/2017 de 6 de junio y 609/2017 de 15 de noviembre, señalando esta última:

'Esta sala, con relación a la cuestión planteada, entre otras, en la sentencia 57/2016, de 12 de febrero tiene declarado, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...]que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

'Sobre esta base, también se destacaba que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los referidos documentos comporten una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer lugar, no se trata de una renuncia de derechos en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto. Suscripción que se hace de un modo simultáneo a la firma de las propuestas de cancelación que le presenta la entidad bancaria y llevada, sin duda alguna, por la urgencia de obtener una solución a la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas que afloraron, de forma nítida, en fechas próximas a las cancelaciones operadas.

En segundo lugar, los documentos de renuncia tampoco resultan claros, contundentes e inequívocos respecto de la posible subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en la suscripción, concatenada, de los productos financieros. En este sentido, de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados. Máxime, cuando dichos documentos de renuncia remiten todos estos aspectos al contrato marco celebrado (CMOF), sin precisión o concreción alguna al respecto. Por lo que difícilmente puede concluirse que el cliente, con la formalización de dichos documentos, haya realizado una auténtica renuncia de sus derechos frente a la entidad bancaria'.

En similares términos la STS 137/2019 de 6 de mayo, o las SSTS Pleno nº 580 y 581/2020 de 5 de noviembre, o la más reciente STS 692/2020 de 28 de diciembre, con cita de la STJUE de 9 de julio de 2020 que admite la validez de la renuncia pero siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada y en caso de no haber sido individualmente negociada, debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor disponga de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Añade la aludida STJUE de 9 de julio de 2020 que para valorar la validez de la renuncia o su abusividad debe comprobarse si procede de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, ya que corresponde comprobar al juez nacional si el consumidor se halla en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se deriven, esto es, si la renuncia en sí es una cláusula abusiva si provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU), y si los términos de la transacción o renuncia aceptada por el consumidor vienen predispuestos por el empresario, entonces es preciso comprobar, también de oficio, si se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

Ello sentado, en primer lugar conviene aclarar que el documento en el que se plasma la renuncia se refiere exclusivamente a los 75 Bonos subordinados I/2009 canjeados por Bonos II/2012, es decir, no menciona la adquisición de Participaciones Preferentes posteriormente canjeadas por Bonos I/2012.

Aclarado lo anterior, y analizado el texto del indicado documento de renuncia de 19 de junio de 2015 (documento nº 4 de la contestación) a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, y teniendo en cuenta especialmente las circunstancias concurrentes y el contexto en que se suscribió, se constata que dicha renuncia proviene de quien es un antiguo cliente del banco, que contaba con 75 y 77 años de edad en la fecha de las respectivas adquisiciones de los productos, con formación elemental, sin conocimientos económicos, financieros, contables o jurídicos, o en materia de inversión, mucho menos los necesarios para invertir con plena seguridad y conocimiento en productos complejos, quien suscribió el documento en una situación límite confiando en el banco -como siempre lo había hecho- creyendo solucionar el problema de la drástica minoración de la rentabilidad de los productos adquiridos. Se trata además de un documento estereotipado elaborado por el banco y suscrito cinco meses antes del canje por acciones por lo que era imposible conocer con exactitud el alcance y las consecuencias económicas desfavorables de la inversión previa -que no consta se explicaran con el debido detalle- y de la eficacia compensatoria de la IPF ofrecida y aceptada por el demandante, aun con evidente desconocimiento de su exacto alcance, pues no consta ni se ha acreditado que la entidad demandada informara a su cliente sobre la posible falta de validez del contrato de inversión previo que motiva la renuncia y de los productos financieros complejos adquiridos, pues el documentos no es suficientemente explícito en cuanto a las circunstancias valoradas para justificar la renuncia de acciones; es más, su texto es sumamente ambiguo, vago e impreciso en cuanto que no se concreta en el acuerdo controvertido la minusvalía a la que alude y que experimentaría la inversión realizada en Bonos, pues en el documento solo consta que el cliente conoce su importe 'aproximado', sin detallar el mismo, ni el porcentaje en relación a la inversión inicial, lo que no parece suficiente para disipar el error en que podría haber incurrido al respecto; y, por otro lado, se ofrece la constitución de una IPF sin explicitar cuáles son 'las circunstancias concurrentes' a las que alude el documento, ni especificar cuáles son las características que la hacen favorable para el cliente, salvo la de 'compensar los eventuales perjuicios'. La falta absoluta de acreditación de negociación previa y la indefinición del acuerdo impide considerar que fuera conocido debidamente por el actor, y, por ello, no puede concluirse que fuera libremente aceptado, pues la parte demandada no ha acreditado que proporcionara a la parte actora la información suficiente para entender el sentido y alcance de lo pactado, lo que resulta fundamental en este caso para examinar si concluían un acuerdo debidamente negociado por las partes (como defiende la recurrente), o, si por el contrario, se trató de un acuerdo predispuesto por la entidad que decidió el tipo de interés de la IPF a su conveniencia, así como el plazo de vencimiento, adhiriéndose al mismo el consumidor, que es lo que realmente ocurrió conforme al resultado de la prueba practicada. De hecho la supuesta finalidad compensatoria de los intereses pactados fue muy limitada.

Por tanto valoradas dichas circunstancias esta Sala llega a la misma conclusión que la juez de instancia en orden a concluir la falta de validez y eficacia de dicha renuncia, pues nos hallamos ante un documento cuyas condiciones fueron predispuestas por la entidad bancaria -se trata de una oferta del propio banco- y donde la voluntariedad de sus suscripción es más que discutible en un contexto en el que se propone al cliente una solución desesperada ante lo ruinoso de la operación para mantener al menos una parte del valor invertido, documento, pues, unilateralmente redactado por el banco que el cliente se limitó a firmar, por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, ni consta que el demandante fuera informado con exactitud del alcance de lo que suscribía y sus consecuencias más allá de una supuesta entrevista con el director de la sucursal a la que alude vagamente en su declaración el testigo D. Francisco -a la sazón empleado del Banco Popular-, que debe ser valorada con las oportunas cautelas a las que lleva la sana crítica ( art. 376 LEC), sin que nada acredite o lleve siquiera a pensar que el actor, a diferencia de lo ocurrido con anterioridad con la fallida inversión, esta vez sí fuera informado adecuadamente de la relevancia de lo que firmaba, y de su trascendencia económica, pues se planteaba al cliente la disyuntiva de aceptar la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y todavía mayor, posiblemente absoluta, por lo que'se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable'( STS 137/2019 de 6 de marzo). Por tanto examinadas las circunstancias del documento de renuncia suscrito se llega a la conclusión de que el cliente no sabía ni qué perdidas tenía, ni el alcance compensatorio, ni a qué estaba renunciando realmente en relación a las mismas cuando firmó aquel documento por lo que no cabe sino concluir que no existió un consentimiento libre e informado en el momento de la renuncia.

En este sentido, y en relación con el mismo o similares productos, y en lo relativo a la invalidez de la renuncia, pueden citarse las sentencias de esta misma Sala nº 163/2021 de 21 de abril y nº 288/2020 de 22 de mayo, la SAP Madrid sec. 14ª nº 529/2021 de 23 de diciembre o la SAP Barcelona sec. 11 nº 544/2021 de 21 de octubre entre otras muchas.

2.3.-Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.- La entidad bancaria apelante impugna la sentencia alegando como primer motivo la caducidad de la acción de nulidad, respecto de ambos productos, al amparo del art. 1301 CC al haber transcurrido más de cuatro años desde el canje de Bonos I/2012 por acciones del Banco Popular en fecha 24 de septiembre de 2012 ya que según alega, desde esta primera conversión en acciones el actor ya puedo ser consciente de las alegadas pérdidas de la inversión.

Con el objeto de centrar la cuestión relativa a la caducidad de la acción de nulidad en relación con productos financieros complejos, cabe comenzar reproduciendo la STS nº 44/2018 de 31 de enero, que señala: 'Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezaraÂ? a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . ' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo en particular cabe citar entre las más recientes la STS Pleno nº 89/2018 de 19 de febrero, la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio, nº 421/2019 de 16 de julio y la muy reciente STS nº 103/2020 de 12 de febrero, debiendo destacarse especialmente la STS de 17 de junio de 2017 que analiza este tipo de productos financieros (bonos convertibles en acciones), fijando el dies a quoen la fecha del canje, y que señala textualmente: 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. En el mismo sentido y respecto a este tipo de productos se pronuncian las SsTS 11/2016, de 17 de junio, y las sentencias 337/2020, de 22 de junio, 357/2020, de 24 de junio y la muy reciente 152/2021 de 16 de marzo.

Por otro lado, son ya varias las sentencias dictadas por esta Sala precisamente a propósito del concreto producto financiero objeto de autos (bonos subordinados del Banco Popular convertibles en acciones), entre las que cabe citar las sentencias Sala nº 163/2021 de 21 de abril, nº 288/2020 de 22 de mayo, nº 275/2020 de 18 de mayo, 445/2019 de 23 de septiembre, nº 299/2019 de 27 de mayo, nº 562/2018 de 19 de noviembre o nº 414/2016 de 21 de noviembre, que fijan todas ellas el 'dies a quo'o el momento de inicio del plazo de caducidad en la fecha del canje de los bonos subordinados por acciones, momento que supone la extinción del producto complejo contratado y su liquidación, y por tanto en el que el inversor, tuvo o debió tener cabal y completo conocimiento de las consecuencias de su inversión, de la rentabilidad del producto y de las ganancias o pérdidas que en definitiva le supuso -en definitiva si había ganado o perdido dinero-.

En el caso enjuiciado son dos las contrataciones realizadas sin que quepa extender a una la fecha del canje de la otra, como pretende la entidad bancaria apelante; en este sentido, y primer lugar, cabe señalar que los Bonos I/2012 (procedentes de la conversión de las Participaciones Preferentes) fueron a su vez objeto de canje voluntario por acciones del Banco Popular en fecha 24 de septiembre de 2012, por lo tanto al tiempo de la presentación de la demanda el 22 de febrero de 2019 la acción había claramente caducado lo que ha de determinar la desestimación de la pretensión anulatoria sin perjuicio de la acción indemnizatoria, a la que luego se aludirá; mientras que, en segundo lugar, y en sentido contrario, los Bonos I/2009 canjeados por Bonos II/2012 vencieron y fueron a su vez objeto de canje voluntario por acciones el 11 de diciembre de 2015, por lo que la acción no había caducado al tiempo de la presentación de la demanda y del consiguiente ejercicio de la acción anulatoria en fecha 22 de febrero de 2019.

En consecuencia el motivo debe ser parcialmente estimado.

2.4.-Improcedencia de la acción de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios ante la ausencia de perjuicio económico; ausencia del requisito del nexo causal respecto de la acción indemnizatoria; incorrecta fijación en la sentencia de instancia de los efectos restitutorios e indemnizatorios aparejados a una hipotética estimación de la demanda.-Ambos motivos se refieren a la concreción de los conceptos restitutorios y/o indemnizables, esto es, a la cuantificación de las consecuencias económicas de la acción de anulabilidad, por un lado, o de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente, por otro. Dichas cuestiones se analizan conjuntamente dada su evidente interrelación, no obstante lo cual es necesario distinguir entre los dos contratos de inversión objeto de autos ya que las consecuencias económicas (restitutorias unas, indemnizatorias las otras), son totalmente distintas según se trate de la estimación de la acción de anulabilidad, o del acogimiento de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual fundada en el art. 1101 Cc.

a.-) Bonos subordinados I/2009 canjeados por Bonos II/2012 y posterior canje por acciones del Banco Popular en fecha 11 de diciembre de 2015.- Respecto de dicha adquisición, y como ya se ha señalado, el actor ha ejercitado acción de anulabilidad dentro del plazo de cuatro años del art. 1301 Cc, y la consecuencia de la nulidad declarada en la sentencia no puede ser otra que la prevista la restitución recíproca de prestaciones en los términos de la STS 867/2021 de 15 de diciembre (que cita y reproduce in extenso nuestra reciente sentencia 227/2022 de 23 de mayo dictada en el rollo 950/21), que analiza los efectos restitutorios de los arts. 1303 y 1307 Cc en casos de nulidad del negocio de adquisición debido a pérdida por amortización de bonos subordinados convertibles tras su canje por acciones, concluyendo que debe tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia en caso de pérdida de la cosa, en el caso las acciones, el de la cotización en el mercado oficial de valores en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles. Por consiguiente, la entidad bancaria demandada debe reintegrar a los actores la cantidad de 75.000 € que es el importe de la inversión con sus intereses legales, mientras que el actor debe reintegrar el valor de las acciones al tiempo del canje ascendente a 13.599,64 €, la cantidad percibida por los rendimientos del producto financiero ascendente a 29.909,41 € (debe restituirse el rendimiento bruto y no el neto a efectos fiscales, esto es, la ganancia total percibida), así como también los intereses percibidos de la imposición a plazo fijo ascendentes a 15.857,96 € (a que alude la demandada en su contestación a la demanda, folio 33, documento nº 13 de la misma), con los intereses desde su percepción, tal y como hemos acordado en a la indicada sentencia de esta Sala nº 227/2022.

b.-) Participaciones Preferentes canjeadas por Bonos I/2012 y posteriormente por acciones del Banco Popular en fecha 24 de septiembre de 2012.- En este caso, y como ya ha quedado expuesto, la acción de anulabilidad está caducada por lo que deben analizarse las consecuencias indemnizatorias de la estimación de la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente por incumplimiento contractual en base al art. 1101 Cc.

En cuanto a la procedencia de compensar la suma invertida con el valor de las acciones percibidas por el demandado en el canje de fecha 24 de septiembre de 2012, cabe indicar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma en la reciente sentencia nº 445/2019 de 23 de septiembre, precisamente en un supuesto muy similar al de autos y relativo a idéntico producto y de la misma entidad bancaria, en la que señalábamos que los riesgos propios del producto financiero en el caso enjuiciado no se habían materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato de adquisición del producto financiero, ya que con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato, es más, en el supuesto concreto analizado incluso no hubo pérdida de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en la fecha del canje los bonos se convirtieron en acciones con un valor superior al inicialmente invertido. Además la sentencia precisaba que el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta por lo que tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato, el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino que obtuvo un beneficio en relación con la inversión inicial y destacaba que la venta de las acciones tuvo lugar varios años después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas dado que el actor decidió conservarlas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento, y concluía que en tales casos existe una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto, pues obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación se produce con el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas.

En suma, sentado que el producto financiero no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación, lo procedente es determinar las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas e indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercitaba como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación, por lo que tal debía ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir.

Por otro lado, en la sentencia que analizamos subrayábamos que esta doctrina es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, y en tal sentido la Sentencia nº 411/2016, de 17 de junio, referente al mismo producto - bonos que a su vencimiento se convierten en acciones- señala en su fundamento séptimo aportado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja'y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ',y que desde ese punto de vista, 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'.

Citábamos así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 373/2018, de 20 de junio en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia.

En definitiva y como conclusión, esta Sala ha afirmado en la aludida sentencia que nuestro Tribunal Supremo viene a decir, en primer lugar, que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y en segundo lugar, que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor.

En similares términos abordan el tema las sentencias de esta Sala nº 455/2020 de 14 de septiembre, nº 275/2020 de 18 de mayo y nº 160/2020 de 13 de marzo, y en este mismo sentido se han pronunciado muy recientemente las SSTS nº 109/2020, 110/2020, 111/2020 y 112/2020 de 19 de febrero, la STS 294/2020 de 12 de junio, o 337/2020 de 22 de junio que citan la STS nº 81/2018 de 14 de febrero, y las SsAP Madrid sec. 21ª de 17 de diciembre, sec. 9ª nº 582/2019 de 5 de diciembre y sec. 14ª nº 311/2019 de 30 de septiembre y nº 320/2019 de 25 de septiembre; SAP Bilbao sec. 3ª nº 42/2018 de 6 de febrero; SAP Burgos sec. 3ª nº 367/2019 de 19 de julio; SAP León sec. 1ª nº 109/2019 de 29 de marzo y SAP Granada sec. 5ª nº 428/2019 de 27 de septiembre, entre otras.

Finalmente la STS 81/2018, de 14 de febrero, establece los criterios para la cuantificación de la indemnización por responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc en la comercialización de un producto financiero complejo, y señala al respecto que a la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas o rendimientos obtenidos. Por tanto el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, criterio que ha sido reiterado en numerosas sentencias posteriores del Alto Tribunal. Por tanto, el momento al que hay que estar para la fijación del daño es a la finalización del contrato de inversión complejo y de riesgo sobre el que se incumple el deber legal.

En este caso el contrato de inversión y complejo finalizó totalmente con la entrega de las acciones en septiembre del año 2012, acciones que el actor retuvo en su posesión y a su libre disposición durante cinco años hasta la resolución del Banco Popular Español (junio 2017), por tanto el actor asumió bajo su responsabilidad las fluctuaciones inherentes del mercado bursátil, ya que las mantuvo en su patrimonio durante este prolongado lapso de tiempo, con el consiguiente riesgo que obviamente a partir del canje corre a su cargo, produciéndose la ruptura del nexo causal respecto de la posterior pérdida de valor de las acciones como consecuencia de la resolución del Banco en 2017.

Aplicando pues la anterior doctrina al caso analizado cabe señalar que el contrato relativo a los bonos subordinados se consumó, extinguió y liquidó mediante el canje por las acciones verificado en fecha 24 de septiembre de 2012, siendo el valor de las 61.508 acciones percibidas en el canje de 83.466,65 €, esto es, a fecha de vencimiento del contrato, que es cuando se produce la terminación o extinción del contrato relativo a la adquisición del productos financiero en cuestión (bonos subordinados canjeables por acciones), de modo que se produjo una desconexión o desvinculación causal entre el producto contratado y posteriormente extinguido y el perjuicio producido después como consecuencia de la decisión del actor de conservar las acciones, hasta que finalmente, y debido a la situación de la entidad bancaria el valor de las acciones quedó reducido a cero, si bien ello sucedió cinco años después de la extinción del contrato, lo que supone la ruptura del nexo causal y la inexistencia de daños y perjuicios que puedan imputarse directamente al producto financiero adquirido, que al tiempo de su extinción y liquidación fue beneficioso para el actor.

En conclusión, si al valor de las acciones al tiempo del canje ascendente a 83.466,65 € se suma el de los rendimientos brutos ascendentes a 30.592,75 € (documentos 2 de la demanda -consulta de valores- y 5 y 10 de la contestación - información fiscal y consulta de rendimientos-), la suma resultante supera la inversión de 100.000 €, por lo que, dado el saldo positivo, el actor ha obtenido una plusvalía de 14.059,40 €, y faltando el elemento del daño la acción indemnizatoria debe ser desestimada, lo que significa que en este punto el motivo debe ser acogido.

TERCERO.- Costas procesales.-Dada la estimación parcial del recurso que conlleva a su vez la estimación parcial de la demanda, no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ni de las devengadas en la instancia ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1.-) Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A.(antes BANCO POPULAR S.A.) contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Llíria en autos de juicio ordinario nº 202/19, que revocamos en parte.

2.-) Estimamos parcialmente la demandaformulada por la representación procesal de D. Plácido contra BANCO DE SANTANDER S.A.y en consecuencia:

a) Declaramos la nulidaddel contrato celebrado entre el actor y el Banco Popular, relativo a la adquisición de Bonos subordinados I/2009 canjeados por Bonos II/2012 y posteriormente por 4.258 acciones del Banco Popular en fecha 11 de diciembre de 2015, y condenamos a la entidad bancaria demandada a restituir al demandante la inversión realizada ascendente a 75.000 €, con sus intereses desde la entrega de dicha suma, debiendo el actor restituir el valor de las acciones al tiempo del canje ascendente a 13.599,64 €, la cantidad percibida por rendimientos del producto ascendente a 29.909,41 €, así como los intereses percibidos de la imposición a plazo fijo ascendentes a 15.857,96 €, más los intereses legales desde su abono.

b) Desestimamosla referida demanda en cuanto a las pretensiones formuladas en la misma relativas a la adquisición por el actor de Participaciones Preferentes canjeadas por Bonos I/2012 y posteriormente por acciones del Banco Popular en fecha 24 de septiembre de 2012.

3.-)No procede expresa imposición de las costas procesalescausadas en ambas instancias.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.