Sentencia Civil Nº 236/2007, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 156/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00236/2007

S E N T E N C I A Núm. 236/07

Rollo: RECURSO DE APELACION 156/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintisiete de Junio de dos mil siete.

La Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 717/2006 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Felix , representado por el/la Procurador/a Sr/a TOVAR SANCHEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ESPADA GUERRERO, y de otra, como apelado DAJORSE FAST RAPI HOLDING SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. GERONA DEL CAMPO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ROMERO GARCIA MORA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 01/12/06 , cuya parte dispositiva dice: "desestimada integramente LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Felix , representado por Dña. PAOLA TOVAR SANCHEZ contra DAJORSE FAST RAPID HOLDING SL, representada por Dña. MARTA GERONA DEL CAMPO, DECLARO la validez de los acuerdos impugnados, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra, con expresa condena en costas de la actora."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Felix se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se contrae a la discusión sobre la decisión del Juzgador "a quo" acerca de la inadmisión de la Prejudicialidad penal planteada, por la parte demandante y hoy apelante, en la Audiencia Previa celebrada el 14 de noviembre del pasado año.

Sin embargo, a la luz de lo preceptuado en el artículo 40.4 de la L.E.C . esta Sala considera correcta la decisión del Juzgado de instancia de no acceder a la suspensión del procedimiento porque, no concurría, ni concurre el requisito imprescindible de que el documento tachado de falso puede ser decisivo para resolver sobre el fondo del Asunto.

Y es que, en efecto, nos encontramos ante dos Juntas Generales de Socios de la Mercantil "DAJORSE FAST RAPID HOLDING SL," una la convocada el 29 de mayo de 2006, para su celebración el 13 de junio del propio año de 2006, con su correspondiente orden del día y convocatoria realizada en debida forma; y otra, la convocada con fecha 14 de junio de 2006, para su celebración el 29 de junio del mismo año, también con su correspondiente orden del día y cumplimiento de los requisitos legales y formales de convocatoria. Pues bien, de ambas Juntas Generales, sólo llegaron a adoptarse Acuerdos en la de 29 de junio; consiguientemente, si en la Junta celebrada el 13 de junio no se adoptó ningún Acuerdo, obvio resulta ya que la acción de impugnación de Acuerdos Sociales que el demandante, D. Felix , ejercita en base al artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo ), que se remite a los artículos 115 á 122 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1.564/1989, de 22 de diciembre , solo puede ejercerse respecto de los Acuerdos Sociales adoptados en Junta General de 29 de junio, porque en la de 13 de junio ningún Acuerdo se adoptó y, por tanto, ningún Acuerdo, de esa Junta, era impugnable, por obvia imposibilidad material.

Por consiguiente, si según el texto literal de la denuncia penal presentada, el 24 de octubre de 2006, ante los Juzgados de Instrucción de Mérida, por D. Felix , contra sus hermanos D. Mariano y D. Claudio , los hechos denunciados se referían a un documento, supuestamente falsificado, aportado a la Junta General del 13 de junio, quiere decirse que los referidos hechos objeto de denuncia nada tienen que ver con el fondo del procedimiento civil en el que nos encontramos, en que se discute la validez o no de Acuerdos Sociales adoptados en una Junta distinta.

A mayor abundamiento, llama la atención que la denuncia penal a la que se refiere el apelante no se hubiera interpuesto en el preciso momento en que se hace uso, mediante aportación, del documento supuestamente falso, sino que se haya esperado a la contestación a la demanda por parte de la Sociedad hoy demandada/apelada, pues la denuncia se presenta el 24 de octubre de 2006, mientras que la contestación a la demanda fue el 11 de octubre de 2006.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la supuesta incorrección en la llevanza del Libro de Socios, examinado el mencionado libro, se observa que, de ninguna manera, según los cálculos hechos por este Tribunal, se alcanza ese porcentaje, de que habla el recurrente, del 157,66 %, sino el 99,63 %, del que correspondería al actor un porcentaje del 8,46 % sobre un total de 11.806 participaciones sociales.

Por tanto, como quiera que no es un requisito legalmente previsto, para la valida constitución de las Juntas Generales, en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la concurrencia de la totalidad de los socios y de la totalidad de participaciones sociales en que aparece dividido el Capital Social, como así resulta, "de contrario sensu", del artículo 48 de la Ley 2/1995 , que contempla la Junta Universal.

Por otro lado, el articulo 53.1 de la propia Ley de 23 de marzo de 1995 , preceptúa que, para la valida adopción de acuerdos, se precisa el voto favorable de la mayoría de los asistentes a la Junta que representen, al menos, un tercio de los votos correspondientes a la participaciones sociales en que se divide el capital social; disposición legal que no resulta excepcionada por los Estatutos de la Sociedad demandada.

Siendo así, entonces, que los asistentes a la Junta de 29 de junio, votaron mayoritariamente a favor de los Acuerdos que ahora se impugnan por el actor, quiere decirse, que se ha respetado el principio mayoritario, pues sólo votó en contra un 8,46 % del capital social.

TERCERO.- Insiste el apelante en que se vulneró el derecho de información del socio, lo que supone infracción del artículo 51 de la Ley 2/1995 , generando, entonces, en su opinión, la nulidad del Acuerdo (ex art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que se remite el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ). Sin embargo, es lo cierto, como ha quedado suficientemente demostrado en los autos, que, entre la convocatoria de la Junta General, el 14 de junio, y su celebración el 29 de junio de 2006, el hoy actor/apelante no solicitó, por escrito, los informes o aclaraciones precisas acerca de los asuntos del orden del día, ni solicitó, al amparo del artículo 86 de la misma Ley , el examen de los documentos que habrían de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión, ni de los documentos que sirven de soporte y de antecedentes de las cuentas anuales; ello pese a que, expresamente, en la Convocatoria efectuada el 14 de junio, se hacia mención de ese derecho del socio, tal y como exige el artículo 86.1 de la Ley de 23 de marzo de 1995 .

Pero es que tampoco se infringió el derecho de información de actor, durante la celebración de la Junta del 29 de junio, como así se refleja en el Acta Notarial levantada en relación a la dicha Junta, donde se hace constar cómo se exhibieron las cuentas de la Sociedad participada por la demandada, es decir, de "EUROPEAN TRANSPORT, S.L.", como había solicitado el actor y respecto de la documentación y cuentas de "DAJORSE FAST RAPI HOLDING SL" se hace constar que se encuentran en la mesa presidencia a disposición de los asistentes, sin que el demandante hiciera intención de solicitar su exhibición y examen.

A mayor abundamiento, es que no puede el actor remontarse al requerimiento que hizo al Notario que levantó el Acta, de fecha 7 de junio, porque, obviamente, no es al Notario que interviene en la Junta, al amparo del artículo 55 de la Ley 2/1995 , a quien deben solicitarse la previa exhibición de documento cuentas y antecedentes, en el periodo comprendido entre la convocatoria y la celebración de la Junta, sino a los Administradores Sociales, lo que no se cumple en el requerimiento del 7 de junio ni en el burofax remitido, al propio Notario, el 14 de junio.

CUARTO.- Las cuestiones planteadas por el actor en su escrito de 7 de junio de 2006, dirigido al Notario que levantó el Acta, que fueron contestadas por la Presidenta de la Junta, durante la celebrada el 29 de junio, no tienen la relevancia que pretende ahora darle el apelante, a Los efectos de impetrar la nulidad de los Acuerdos Sociales, porque, revisando tales cuestiones, este Tribunal coincide con el criterio de la Juez "a quo" de que nada tenían que ver con la situación contable de la demandada, ni podía incidir en la aprobación o no, por el actor, de las cuenta anuales; sino que, del tenor literal en todas esas cuestiones, lo que en realidad está ejercitando el actor/apelante es una critica a la gestión de los Administradores Sociales, considerándola más o menos acertada en determinados aspectos, como, por ejemplo, las relaciones entre "DAJORSE FAST RAPID HOLDING SL." y "EUROPEAN TRANSPORT, SL." y si los Administradores de la primera dejan usar a la segunda, en mayor o menor medida, las instalaciones de la primera; pero todo ello nada tiene que ver con el derecho de información y su presunta infracción.

QUINTO.- Finalmente, dice el apelante que existe infracción del artículo 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que se remite el artículo 84 de la L.S.R.L ., porque, según el recurrente las cuentas aprobadas el 29 de junio no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad demandada. Se basa el hoy apelante, para hacer tal afirmación, en el informe del Auditor Sr. Gaspar , de fecha obrante al folio 166, documento nº 10 de la demanda; pero, en realidad el Auditor no concluye su informe afirmando que las cuentas de "DAJORSE FAST RAPID HOLDING SL." no reflejen la imagen fiel, sino simplemente que no ha podido examinar las cuentas, del ejercicio de 2005, de la Sociedad participada "EUROPEAN TRANSPORT, SL."; por otra parte, como ya manifestó la Sección 3ª de esta misma Audiencia, en su Sentencia de 19/09/2006 , en la Sociedad demandada, no es legalmente exigible, para integrar las cuentas Anuales, conforme al artículo 84 L.S.E.R.L. y 172.1 y 203.1 de la L.S.A ., el Informe de auditoria, por lo cual no puede fundamentarse, una acción de impugnación de Acuerdos Sociales, por vulneración del derecho de información, en base a no habérsele facilitado a éste el Informe de Auditoria de manera anticipada a la celebración de la Junta General o durante la misma; y ello máxime cuando, si observamos el suplico de la demanda rectora de la litis, la acción de nulidad de los Acuerdos impugnados, se apoyaba en la supuesta vulneración del derecho de información, no de la infracción del deber de reflejar, en las cuentas, la imagen fiel de la Sociedad.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (artículo 398 LEC : principio de vencimiento objetivo)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Felix , contra la sentencia nº 153/2006, de 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 717/06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.