Sentencia Civil Nº 236/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 184/2008 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 236/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Ordinario nº 30/07

Rollo Apelación Civil nº: 184

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 13 de mayo de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante

Jaime , y tambien apelante Rosa ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.

Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de PUERTO REAL, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la procuradora Dña. Aurora Abadía Pérez en representación de Dña. Rosa, S.L DEBO ACORDAR Y ACUERDO la división de la finca urbana núm. NUM000; vivienda nª NUM001, tipo A, en planta primera del edificio en parcela NUM002- del polígono NUM001-b de la localidad de puerto Real en pública subasta con intervención de terceros, procediéndose al reparto del precio que se obtenga en proporción al 50% para cada uno de los litigantes compensándose al demandado de todos los gastos que haya realizado para la adquisicón del bien y su mantenimiento según se acredite en fase de ejecución.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jaime al pago de las COSTAS del procedimiento."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Jaime y Rosa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos, y habiendo impugnado la sentencia se dio nuevo traslado al apelante principal, quien se opuso al mismo.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y desestimada la solicitud de vista, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Solicita en prime rlugar el apelante principal, la nulidad de la sentencia por no haberse llevada a cabo una diligencia final acordada por el juzgado, y a este respecto cabe indicar que dicha omisión de practica de pruebas no debe ser determinante de nulidad alguna, ya que dicho defecto pudo ser advertido y subsanado a través del propio recurso, ya que en su caso se pudo solicitar, lo que no se hizo, la practica de prueba en esta alzada, la cual en principio habría sido procedente conforme al art. 460,2 Ley de Enjuiciamiento Civil . Entrando en el fondo del asunto, plantea la parte la falta de legitimación activa de la actora, cuestión que tampoco puede prosperar, pues acreditado que la misma interviene en la escritura de compraventa como compradora de la vivienda al 50% con el demandado, que la referida escritura fue inscrita en el registro, con los consiguientes efectos en relación con la fe publica registral, y que asimismo la actora en tal carácter de propietaria concertó la hipoteca sobre la vivienda conjuntamente con el demandado, son datos suficientes para entender acreditada su titularidad sobre la referida vivienda, sin que a ello sea óbice que los primeros contactos con los vendedores fuesen de uno solo de los contratantes, o que el contrato privado inicial se concertase solo con el demandado, pues de hecho el contrato en escritura publica fue realizado por la actora conjuntamente con el demandado, así como la escritura de hipoteca. Asimismo, tampoco es apreciable a los efectos indicados, como se abonasen las referidas cantidades constitutivas del precio de la compraventa o del préstamo hipotecario, sin perjuicio de que puedan ser reclamadas a quien resulte ser deudor de las mismas, pero que en modo alguno desvirtúan lo que sea objeto del contrato de compraventa, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

2º.- Procede examinar la apelación planteada por la contraparte, en cuanto que entiende que se ha dado lugar a una reconvención implícita de la que no se le dio el correspondiente traslado y por tanto no pudo contestar y oponerse a la misma. En relación a lo anterior, es preciso indicar que no estamos en presencia de una pura compensación, ya que la acción ejercitada por la actora no es una reclamación de cantidad, sino el ejercicio de la "actio común dividendo", por lo cual y frente a ella no cabe compensación alguna, sino que si lo que se pretende es que se declare un derecho nuevo del demandado frente al actor, se tuvo que plantear como reconvención expresa, por lo que al no haberlo hecho así, se ha incurrido en un defecto procesal que impide entrar en su examen, pero a mayor abundamiento, no se puede plantear una reconvención implícita, ni una acción dejando para ejecución de sentencia la concreción de las cantidades cuando se pudo y debió concretar las mismas, pero a mayor abundamiento, de entenderse que se trata de una compensación el actual art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil zanja la polémica cuestión, anteriormente suscitada en la doctrina jurisprudencial, sobre si la compensación como modo normal de extinción de las obligaciones, puede oponerse como excepción perentoria formulada en la contestación a la demanda o si siempre, en todo caso, se ha de alegar ejercitando la acción obligacional derivada de la deuda que se trata de compensar, en vía reconvencional - pues no hay que olvidar que la compensación consiste en definitiva, en la alegación de un derecho de crédito que ostenta el demandado frente al demandante (art.1195 CC ) y que amplia el objeto procesal con la introducción en el debate de una nueva relación jurídica distinta de la que hace valer el actor, de modo que cuando se alega se está reconociendo (al menos en parte) el crédito del actor pero tratando de neutralizarle con un contracrédito, produciendo la sentencia que recaiga efecto de cosa juzgada respecto a los dos créditos, al del demandado y al excepcionado- al mostrarse el referenciado artículo partidaria ahora, como veníamos diciendo de conceder al demandado la facultad de tratarla como excepción o reconvención, tratándose en este caso de un supuesto de reconvención implícita de la que habría debido de darse traslado al actor para su contestación, por todo lo cual procede estimar el recurso interpuesto dejando sin efecto la mención referida del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que pueda la parte ejercitar la acción oportuna en el juicio correspondiente.

3º.- Plantea el apelante principal, asimismo, la improcedencia de condena en costas, ya que se le ha estimado la petición subsidiaria, cuestión ésta que no puede prosperar, pues de una parte la solicitud principal, y en la cual ha insistido en el presente procedimiento es la absolución del mismo, lo cual ha sido íntegramente desestimado, y en cuanto a la petición subsidiaria, si efectivamente coincidiese con la demanda tendría que haberse articulado como allanamiento, pero al no haberlo realizado así, sino que en definitiva se opone a la demanda, y habiéndose desestimado también la pretensión de compensación, es procedente confirmar la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime y estimando el interpuesto por la representación de Dª Rosa, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma en el unico sentido de suprimir del Fallo de la sentencia recurrida la frase: "compensandose al demandado de todos los gastos que haya realizado para la adquisición del bien y su mantenimiento según se acredite en fase de ejecución", confirmando el resto de la resolución recurrida, todo ello con imposición al apelante D. Jaime de las costas de su recurso, sin hacer imposición de las ocasionadas por el recurso de Dª Rosa.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.