Sentencia Civil Nº 236/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 38/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00236/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 38/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 579/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 38/2007, en los que aparece como parte apelante Flora , y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en su integridad la demanda interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por el Procurador Sr. D. Esteban Jabardo Margareto y asistido del Letrado D. Antonio Dacal Ruiz contra Dña. Flora representada por la Procuradora Dña. María José Barabino Ballesteros y asistida de la Letrada Dña. Olaya Sagarriba Esteve, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 141.724'36 euros (23.580.949 ptas.) que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y el legal incrementado en dos puntos desde la data de la presente resolución. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida. Y:

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Dª. Flora , que formula recurso de apelación presentando como primer motivo, o cuestión previa del mismo, el de nulidad de actuaciones al haberse infringido el principio de inmediación de la prueba practicada, ya que entre el acto del juicio y la sentencia han transcurrido dos años y casi siete meses y, a juicio del apelante, ni se valoran, ni se mencionan, las pruebas practicadas. A continuación presenta otro motivo llamado introductoria, aclarando que la única acción que se ejercita en estas actuaciones es la de enriquecimiento injusto; y ya entrando en los concretos motivos presenta, en primer lugar, la falta de concurrencia de los requisitos legales de prosperabilidad de la única acción ejercitada, pues no hay prueba del empobrecimiento de la demandada y del enriquecimiento del BBVA, analizando las pruebas que considera pertinentes al respecto; el motivo siguiente es por incongruencia extrapetita en que incurre la sentencia ya que el Juez de instancia sólo debía pronunciarse en relación con la segunda operación de TCP ya que las partes habían coincidido sobre que la operación de TSP estaba cerrada y no se adeudaba nada por tal concepto; el denominado tercer motivo en el recurso denuncia la inadecuada valoración de las pruebas practicadas, pues la sentencia se limita a plasmar los hechos sin que se haga referencia al medio probatorio de los mismos; el cuarto motivo es por infracción de los principios que articulan la carga de la prueba; el quinto es por inadecuada aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto cuando debía aplicarse la doctrina de la asunción del banco de las consecuencias de sus propios errores. Por ello solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al acto del juicio y, subsidiariamente, se estime el presente recurso y se dicte sentencia estimando las pretensiones de la parte.

La oposición a dicho recurso se llevó a cabo por la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, combatiendo, en primer lugar, la solicitud de nulidad de actuaciones por entender que no se ha vulnerado el principio de inmediación y que, por otra parte, se han valorado todas las pruebas practicadas. Se opuso, asimismo, a los diferentes motivos presentados de contrario, considerando correcta la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.

SEGUNDO: La nulidad de actuaciones pretendida por la parte apelante no puede tener acogida pues para que la misma prosperase deberían señalarse las causas que al efecto determinan, por una parte, el art. 240 de la L.O.P.J . o los artículos 225 y ss. de la L.E.C. 1/2000 y, por otra, las infracciones procesales que hayan causado indefensión a la demandada. Además en el presente procedimiento no ha recaído aún sentencia firme pues el recurso de apelación frente a la de instancia permite la revisión con plenitud de jurisdicción de las mencionadas actuaciones y de la prueba allí practicada.

A pesar de lo indicado por el apelante no se ha vulnerado el principio de inmediación ya que el Juez a quo presidió tanto la Audiencia Previa como el acto del Juicio intervención por cierto no pasiva ya que requirió a ambas partes cuantos datos consideró de relevancia, y para dictar sentencia pudo auxiliarse perfectamente, al igual que lo ha efectuado esta Sala, de la reproducción audiovisual de los diferentes actos procesales.

En cuanto a que no se han valorado las pruebas practicadas, de la simple lectura de la sentencia recurrida se aprecia lo contrario y en el correspondiente fundamento jurídico de la presente resolución a ello haremos referencia.

Nadie duda de que una tardanza excesiva en el dictado de una decisión judicial no sólo perjudica a las partes litigantes sino también a la tutela a la que los ciudadanos tiene el derecho reconocido en la Constitución, ello no obstante, la solución propugnada por el apelante no haría sino demorar, sin causa real, la solución de la litis, cuya parte más perjudicada el Banco apelado que no ha conseguido aún la eventual recuperación de la importante cantidad reclamada en la demanda.

TERCERO: El enriquecimiento injusto es, según definición del nuestro Tribunal Supremo (STS 25-9-97 ), una figura jurídica de larga tradición en nuestro derecho y que sin embargo no aparece regulada directamente en nuestra legislación, salvo de una manera colateral en el art. 10.9 del Código Civil que prevé una norma de derecho internacional privado relativa al enriquecimiento injusto; se trata pues de una teoría de creación fundamentalmente jurisprudencial y doctrinal, considerándose como un principio general del derecho, determinante de la prohibición de que alguien pueda enriquecerse en perjuicio de otro (STS 13-12-91 ).

En realidad la acción de enriquecimiento injusto es aquella por la que se pretende recuperar un valor que se ha desplazado de un patrimonio a otro sin causa válida o definitiva de atribución (STS 8-6-95 ); no se dirige a recuperar cosas concretas erga omnes, sino un valor o un provecho que se retiene sin causa. Presupone una traslación patrimonial que no aparece jurídicamente motivada y que no encuentra una explicación razonable en el ordenamiento vigente (STS 30-3-88 ).

La acción de enriquecimiento injusto tiene una clara finalidad reparadora en el sentido de restituir al patrimonio del empobrecido, actor, aquello que formaba parte del patrimonio del enriquecido, demandado, sin causa que lo justificara y, por tanto, el principal efecto será la traslación patrimonial pero con determinados límites (STS 25-11-85 ): "La acción de enriquecimiento tiene por ámbito el beneficio efectivamente obtenido por el deudor, sin que pueda excederlo, pero tiene también otro límite, infranqueable igualmente, que es el constituido por el correlativo empobrecimiento del actor, debiendo regirse por la cifra inferior, de suerte que aún cuando el demandado se haya enriquecido sin causa no podrá el actor reclamar sino hasta el límite de su propio empobrecimiento........"

Los requisitos para la prosperabilidad de la acción, que necesariamente deben concurrir, (STS 11-12-92, 12-06-94, 13-10-95, 27-10-97 , entre otras) son: 1 empobrecimiento del actor o disminución patrimonial representada por un daño positivo - damnun emergens- o por un lucro frustrado (STS 25-05-89). 2 enriquecimiento del demandado que estará representado por un aumento de su patrimonio o por la adquisición de un provecho o ventaja patrimonial (STS 15-11-90 ), en definitiva desplazamiento patrimonial que implica una ventaja dineraria que provoca una riqueza ilícita perfectamente apreciable (STS 20-05-93). 3 conexión enriquecimiento/empobrecimiento en tanto que causa-efecto entre ambos desplazamientos patrimoniales (STS 19-05-93, 04-11-94 ). Lo decisivo, en este caso, no es la relación directa entre ambos sino la existencia de un vínculo de conexión suficiente entre el patrimonio que ha sufrido la pérdida y el que ha experimentado el beneficio. Este desplazamiento no ha de haberse producido mediante un rodeo a través de un patrimonio ajeno, sino que ha de ser una misma circunstancia la que haya causado por un lado la pérdida y por otro la ganancia (STS 30-03-88 ). Y 4 ausencia de causa justificativa, ya que "la noción de sin causa es la primordial y definitiva de la teoría del enriquecimiento injusto como declaró la sentencia de 28 de enero de 1956 , pues se pretende corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir contrarias a la ley" (STS 30-03-88 ). Y no existe causa cuando el enriquecido no puede alegar ninguna razón válida en derecho que le exima de restituir.

Por último no se reputará requisito de la acción de enriquecimiento injusto la buena o mala fe del enriquecido (STS 31-03-92 ), pues es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe. Como indica el profesor Lacruz: "lo injusto del enriquecimiento es el resultado mismo, con independencia de los medios que hayan dado lugar a la producción de tal resultado".

El actor deberá acreditar todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente antes indicados, es decir debe probar los daños sufridos como consecuencia de la conducta ilícita de los demandados (STS 02-07-98 ); igualmente debe acreditar el enriquecimiento del demandado y la conexión con su propio empobrecimiento (STS 25-09-97 ); y por último deberá alegar y acreditar la inexistencia de la causa justificativa; ello no obstante al ser éste un hecho negativo entendemos que bastará con que se pronuncie al respecto negando la inexistencia de una causa que de existir impediría el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto.

Por el contrario el demandado, enriquecido por el desplazamiento patrimonial, tiene que acreditar la inexactitud del pretendido enriquecimiento, lo mismo respecto del empobrecimiento que dice sufrido el actor y en su caso la ausencia de nexo causal entre ambas alteraciones patrimoniales.

CUARTO: Resulta pues decisivo para la resolución del pleito y en aplicación de lo sentado en el Fundamento Jurídico anterior constatar si la demandante hoy apelada ha conseguido probar tal como le corresponde y de conformidad con el art. 217 de la L.E.C . la certeza de los hechos apoyatura de su pretensión indemnizatoria.

Dos son los propios errores reconocidos por el Banco que han podido ser el origen del enriquecimiento de la parte demandada y del correlativo empobrecimiento suyo.

El primer error y sus consecuencias se derivan de que la demandada, como parte de las relaciones jurídicas y comerciales que mantenía con la Oficina de Banca Privada de B.B.V.A. encargó a esta entidad el 7 de enero de 2000 la compra en esa misma fecha de 3.500 acciones de la sociedad TELESP PARTICIPACOES S.A. en anagrama TSP (folio 32).

La orden se ejecuta correctamente por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que compró por cuenta de la cliente 3.500 acciones de TELESP PARTICIPACOES S.A. al precio de 20'75 USD por acción, cargándose en la cuenta corriente de la demandada la suma de 11.925.919 ptas. el día 18-1-2000, con valor 12-1-2000, en concepto de coste de la compra y depositándose las repetidas 3.500 acciones en la referencia única cuenta de depósito de valores que la Sra. Flora mantenía con el Banco, con fecha efectiva 7-1-2000 (folio 70 clave 106).

La demandada dio igualmente orden a BBVA de venta de las 3.500 acciones de TELESP PARTICIPACOES S.A. depositadas a su nombre al precio de 33 USD por acción, debiendo ingresarse el producto de la venta en la cuenta corriente de la que la demandada es titular, cuenta designada en el contrato de depósito de valores como cuenta operativa, instrucciones que fueron posteriormente modificadas telefónicamente (folio 33).

El Banco procedió a cumplimentar la orden recibida vendiendo las acciones de la demandada en la Bolsa de Nueva York, abonando el importe de la venta, 16.940.546 ptas., en la cuenta de la demandada el día 27-1-2000, con valor 25-1-2000 (folio 70 clave 206).

El BBVA, una vez realizadas las operaciones de compra y venta de las acciones de TELESP PARTICIPACOES S.A. por cuenta de la cliente, detectó un error en la liquidación de la compra de aquéllas, concretamente referido al contravalor o cambio aplicado entre las monedas USD, moneda de cotización de las acciones en la Bolsa de Nueva York, y euro-peseta, moneda esta última en la que fue cargado el importe de la compra en la cuenta de la demandada.

Para subsanar este error, la actora anuló económicamente la operación de compra abonando en la cuenta de la cliente el día 14-3-2000, con valoración 12-1-2000, por el concepto de "anulación compra de valores" la suma de 11.925.920 Ptas. cargadas en su momento a la cliente para la adquisición de las 3.500 acciones de TELESP PARTICIPACOES S.A. (folio 70 clave 306).

Esta anulación ha provocado que, en realidad, la demandada haya adquirido, y posteriormente vendido, 3.500 acciones de la sociedad TELESP PARTICIPACOES S.A. sin haber satisfecho al Banco precio alguno por aquella adquisición. Es decir, que las acciones fueron adquiridas "con dinero" de Banco Bilbao Vizcaya S.A..

En consecuencia, la demandada resulta deudora del Banco por el importe pagado por la adquisición de las repetidas acciones, indebidamente abonado en cuenta aquella, esto es, por la suma de 11.925.920 Ptas. que es parte del enriquecimiento injusto reclamado en esta demanda.

QUINTO: El segundo error que ha provocado el enriquecimiento sin causa de la hoy apelante se acredita porque, por otro lado, el BBVA con fecha 17-3-2000 compró en la Bolsa de Nueva York otras 3.500 acciones en nombre y por cuenta de la demandada de la Compañía TELESP CELULAR, ADR, en anagrama TCP, que fueron depositadas en la referencia de valores de Dª Flora con fecha de ejecución 7-1-2000. Por la compra de estas acciones el BBVA abonó al intermediario o broker la cantidad de 41'12 USD por cada una de las 3.500 acciones adquiridas, lo que arroja un total de 143.920 USD o, lo que es lo mismo, 23.527.480 Ptas. al cambio de 163'4761 pesetas por cada dólar USA (folio 69).

Sin embargo, el Banco cargó en la cuenta corriente de la demandada el día 17-3-2000, con valor 12-1-2000, la cantidad de 11.988.018 Ptas., gastos incluidos, por la compra de las 3.500 acciones de TELESP CELULAR, ADR. Es decir, que el Banco en realidad ha recibido de la cliente 20'75 USD por cada una de las acciones de la Compañía TELESP CELULAR, ADR adquiridas y depositadas a nombre de la demandada, cuando su cotización y precio de adquisición real fue el ya indicado de 41'12 USD por cada una de ellas (folio 70 clave 138).

En síntesis, la demandada ha satisfecho 20'75 USD por cada una de las acciones compradas por mi principal, en lugar de la suma que pagó el Banco por aquéllas, que asciende a 41'12 USD.

La diferencia entre lo pagado por el Banco y lo cobrado a la demandada, 20'37 USD por acción (41'12 USD - 20'75 USD) esto es, 71.295 USD por todas ellas o lo que es lo mismo 11.655.029 Ptas. al cambio de 163'4761 pesetas por dólar, constituye un crédito del Banco contra la demandada que también es objeto de reclamación por medio de la presente demanda.

Ello no obstante, la demandada aun a sabiendas de que el Banco le había depositado erróneamente en su cuenta de valores 3.500 acciones de TCP que sostiene no haber comprado, y que en todo caso no ha pagado, procedió a dar instrucciones de venta al Banco, que éste ejecutó correctamente, ingresando el 20-6-2000 en su cuenta corriente la cantidad de 25.162.473 Ptas. (folio 69).

La demandada debía saber que dicha suma no le pertenecía y a pesar de ello ha exigido al Banco y ha obtenido la devolución de dicha cantidad en el año 2001, cuando BBVA intentó infructuosamente corregir y anular el mencionado abono (folio 72).

Del relato de los hechos probados se deduce sin duda alguna que la demandada ha obtenido un beneficio patrimonial sin causa que lo justifique, consistente en:

Por un lado, la suma erróneamente abonada en su cuenta corriente de 11.925.920 Ptas. correspondiente a la compra de 3.500 acciones de la Sociedad TELESP PARTICIPACOES S.A., que fueron vendidas por la demandada sin haber pagado el importe de la adquisición al Banco, teniendo en cuenta la improcedente anulación del cargo efectuado en su cuenta corriente.

Y, por otro, la diferencia entre la cantidad pagada por el BBVA para la adquisición de 3.500 acciones de TELESP CELULAR, ADR y lo cobrado a la demandada, 20'37 USD por acción (41'12 USD - 20'75 USD) esto es, 71.295 USD por todas ellas o lo que es lo mismo 11.655.029 Ptas., lo que arroja un aumento patrimonial injustificado a favor de la demandada por esta última cantidad.

SEXTO: La prueba de la parte demandada se articula en combatir la presentada de contrario y en los informes periciales aportados a los autos y ratificados a presencia judicial.

En lo referente a la crítica de la prueba de la contraparte hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores que los hechos origen de la demanda tienen prueba y la misma es coherente y bastante.

Y en relación con los dictámenes que sustentan su oposición el emitido por el perito Sr. Baltasar (folio 203 y ss.) no puede tener acogida pues no se da el paralelismo pretendido entre la operación que nos ocupa y la del Banco de Comercio con el Sr. Víctor ya que en este último supuesto, la anulación de los errores del Banco no supuso incremento patrimonial al expresado Sr. Víctor ni perjuicio a esa entidad Bancaria. El dictamen del Sr. Inocencio (folios 251 y ss.) además de no centrarse en las concretas operaciones realizadas y efectuar una exposición sobre el funcionamiento de la Bolsa de Nueva York no puede explicar cómo si no hubo orden de compra de los valores TCP en dicha Bolsa de Nueva York los mismos se vendieron, se ingresó su importe en la cuenta de la hoy apelante (y ésta dispuso de esa cantidad).

SÉPTIMO: Como segundo motivo del recurso, la apelante invoca incongruencia extra petitum de la sentencia. Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2000 de 18 de septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 1361/1998 de 29 de junio , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido. Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan el unísono las dos anteriores clases de Incongruencia, tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano Judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que a juicio de este Tribunal -el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte apelante en el segundo de los motivos del recurso, por cuanto que la resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso.

OCTAVO: La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC 1/2000 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Flora contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, de fecha 19 de mayo de 2006 , en los autos de juicio verbal 579/2002 de que dimana el presente rollo de apelación, resolución que confirmamos imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.