Sentencia Civil Nº 236/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 837/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 236

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 837/2007

JUICIO Nº 252/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de abril de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROFESIONALES Y SERV. EN PATRIMONIOS INMOBILIARIOS que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida MANCOMUNIDAD PROP CALAHONDA ROYALE FASE I que está representado por el Procurador D. GONZALEZ FERNANDEZ, JOSE CARLOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/03/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda deducida por el procurador Serra Benitez, carlos, en nombre y representación de mancomunidad de propietarios calahonda royale fase I contra profesionales y servicios en patrimonios inmobilia y Gonzalo sobre la reclamación de cantidad. Deberá rendir cuentas a la comunidad actora en respecto de la gestión realizada en calidad de administrador de la misma y muy especialmente de los periodos de los que no se dispone de documentación alguna, de 1-7-02 a 30-6-03. Respecto a la indemnización de daños y perjuicios, los demandados abonarán solidariamente a la actora la cantidad de 59.204,87 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26/03/08 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones de la actora. se alza los demandados PROSPAIN PROFESIONALES Y SERVICIOS EN PATRIMONIOS INMOBILIARIOS S.L. y Gonzalo, alegando lo siguiente: a) la sentencia altera la causa de pedir por la que la actora solicita el pago de 59.204,87 ?; b) la sentencia carece de sus trato fáctico y jurídico para conceder tal indemnización, ni aunque hubiera sido solicitada; c) la sentencia no recoge que la rendición de cuentas del administrador de fincas de autos, por mandato legal del CC y de la LPH y por su contrato, debe referirse a cuestiones propias de sus obligaciones, sin incluir, como asume la sentencia, la rendición de cuentas de todos los gastos de la Comunidad, ya que él no recibía los fondos para decidir sobre ellos; d) no cabe la acción de restitución solicitada por el actor, ya que el administrador de fincas en el caso de autos no recibe fondos de los copropietarios ni decide sobre su gestión; e) la sentencia no recoge que todos y cada uno de los gastos puestos en cuestión en este litigio como "no justificados" y que suman 59.204,87 ?, formaron parte de la rendición de cuentas anuales del Presidente a las Juntas de Propietarios, y fueron presentados detalladamente y siempre aprobados sin impugnación alguna; f) existe un recibo firmado, sin reserva, que acredita la entrega de la documentación contable; g) aún en el caso de que la Comunidad de Propietarios hubiera perdido esa documentación, es falso que carezcan de toda información, primero por haberlos aprobado detalladamente en Junta de Propietarios, y segundo, porque la propia actora aporta a estos autos toda la información para revisar todos y cada uno de los gastos de ese periodo, información que el propio perito ha aportado a los autos como anexo a su informe; h) acusada parcialidad del informe pericial, mezclando engañosamente criterios auditores y contables para exigirlos como justificación ineludible en materia de obligaciones jurídico-privadas de una comunidad de propietarios; i) la sentencia condena a una improcedente rendición de cuentas de todo el periodo de administración, y condena a una imposible rendición de cuentas; j) el montaje en que se basa la demanda se ha derrumbado frente a la prueba practicada.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los distintos motivos esgrimidos por la recurrente, es preciso destacar que, esta parte, a diferencia de lo realizado por la contraria, no propuso prueba pericial a fin de desvirtuar la realizada a instancia de la actora y que fue debidamente ratificada en el acto del juicio. En su lugar, la recurrente descarga contra el perito de la actora toda clase de descalificaciones en relación con su profesionalidad, objetividad e imparcialidad, negando la técnica auditora-contable empleada para hacer su informe y afirmando que esa técnica no puede ser aplicada en el ámbito de las relaciones jurídico privadas derivadas de la administración de una Comunidad de Propietarios.

Pues bien, ante ello cabría decir que el perito autor del dictamen es economista y auditor de cuentas, por lo que su capacidad e idoneidad para realizar un informe como el que le fue encargado es la adecuada. Por otro lado, no existe prueba alguna en el proceso que permita, ni siquiera indiciariamente, dudar de la imparcialidad del perito. Además, la recurrente no aportó prueba pericial por su parte, ni hizo uso en el acto de la audiencia previa de las actuaciones previstas en el artículo 427.2 de la LEC , por cuanto ni hizo alegación alguna respecto de la pericial de la parte contraria, ni la contradijo ni propuso que fuera ampliada a otros extremos. Tampoco en el acto de la audiencia previa propuso la práctica de prueba pericial judicial, ni tachó al perito, conforme a lo establecido en el artículo 343.2 de la LEC .

Y en relación a la valoración de la prueba pericial practicada, debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba ( pericial de parte) que el art. 348 de la LEC ( en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998, 16 de octubre de 1998, 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias de 13 de Febrero de 1.990; 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

TERCERO.- Alega en primer lugar la recurrente que la sentencia altera la causa de pedir por la que la actora solicita el pago de 59.204,87 ?. Según la apelante, mientras que la actora está ejercitando una acción de restitución (según se desprende del propio "suplico" de la demanda) la sentencia le atribuye a la acción ejercitada la consideración de acción de reclamación de daños y perjuicios.

El motivo debe rechazarse. La acción ejercitada por el actor no es la de restitución sino la de rendición de cuentas del mandatario recogida en el artículo 1.720 del Código Civil ( como puede comprobarse a través de la lectura del fundamento jurídico de la demanda). Y la sentencia no trata de otra acción sino de la anteriormente citada, como puede comprobarse de la simple lectura de la misma, en la que se realiza una pormenorizado examen de la responsabilidad del mandatario regulada en el artículo 1.726 de la LEC (que no es sino una lógica consecuencia de la norma más amplia ya establecida en el artículo 1.101 del Código Civil ), y de la que se extrae la lógica consecuencia de que la responsabilidad por daños del mandatario no deriva del hecho mismo de su incumplimiento sino más bien de la probada existencia y realidad de aquéllos (fundamento jurídico primero, párrafo quinto, de la sentencia recurrida).

La acción de restitución aparece regulada en los artículos 1.895 y 1.896 del Código Civil (cobro o pago de lo indebido), y se admite su ejercicio también en los casos de enriquecimiento injusto y en las llamadas acciones "in rem verso". La actora, en modo alguno se apoya en los preceptos o acciones citadas para fundamentar su demanda. En consecuencia, la utilización del vocablo "restituir" o "restitución" empleados por la actora en modo alguno puede servir para confundir la clase de acción que se ejercita, pues de su demanda se deriva, con toda claridad, que la acción ejercitada no es otra que las regulada en los artículos 1.720 y 1.726 de la LEC, es decir, la acción de rendición de cuentas y de indemnización de daños y perjuicios derivados de su responsabilidad por la causación de daños a la actora por su gestión.

CUARTO.- Alega en segundo lugar el recurrente que la sentencia carece de sustrato fáctico y jurídico para conceder tal indemnización, ni aunque hubiera sido solicitada.

El motivo debe ser rechazado. La base fáctica de la sentencia está constituida por los hechos que sirven de apoyo a la demanda, debidamente sustentados en un informe pericial aportado a los autos, que no ha sido contradicho por otro informe pericial, ni de parte ni judicial. De dicho informe se desprende una serie de irregularidades consistentes en gastos sin acreditar, facturas carentes de requisitos formales, gastos indebidos, etc. A todo ello se une la negativa de la recurrente a rendir cuentas de su gestión so pretexto de que las cuentas habían sido aprobadas por la Junta de Propietarios. Es obvio, que, si se acreditan tales hechos, existe una clara responsabilidad jurídica imputable al Administrador, conforme a lo que luego se dirá.

No puede compartirse la afirmación que hace la recurrente de que no existe un daño real, actual, cierto y evaluable. Ese daño puede provenir de una gestión del Administrador inadecuada, negligente y/o carente de profesionalidad, de la que se ha podido derivar un perjuicio económico a la Comunidad, pues, al no haberse rendido cuenta de la gestión y haberse efectuado pagos sin justificar o gastos no autorizados, se está incurriendo en responsabilidad, como luego se expondrá, responsabilidad derivada de la Ley y del propio contrato suscrito entre las partes.

Es poco consistente afirmar, como hace la recurrente, que no se puede considerar un gasto como no justificado por "simples cuestiones formales" relativas a soportes contables, "con arreglo a criterios contables y auditores que no tienen la última palabra en materia de existencia , validez y prueba de obligaciones civiles". Bastaría recordarle al recurrente que, en Derecho, la justicia se aplica en base a las pruebas practicadas en el proceso, y en materia de obligaciones civiles los documentos, para dotarlos de eficacia frente a terceros, deben revestir los requisitos formales exigidos por las Leyes, de suerte que, en caso contrario, carecerán de validez salvo que sean reconocidos por la parte a quién pudieran perjudicar. Pues bien, si una factura no aparece firmada, o en ella no se identifica a su emisor o receptor, o si se refiere a un pago no autorizado por quién ha dado lugar al negocio jurídico, la misma debe rechazarse o negarle eficacia jurídica frente a terceros. No se entiende como se le puede negar eficacia probatoria a un informe pericial por el hecho de basarse en técnicas auditoras-contables. No se entiende cómo se puede afirmar que dicho informe, por el hecho de basarse en dichas técnicas, está alejado de la prueba de las existencia, validez y prueba de obligaciones civiles. Cabría preguntarse qué tipo de informe pericial hubiera preferido la recurrente para examinar la documentación de los gastos y su correspondencia con los asientos contables.

Y en relación con las reiteradas alegaciones de que el recurrente no recibía fondos, y que, según el contrato suscrito entre la Comunidad y el Administrador éste debería cumplir los mandatos e indicaciones del Presidente y la Junta de Propietarios, es necesario indicar, como hace el perito en la página 17 de su informe, que para disponer de los fondos era necesario la firma mancomunada del Presidente y del Administrador, si bien, una vez dispuesto de los fondos, era el Administrador quién realizaba los pagos, sin control ni intervención del Presidente, por lo que, el destino de dichos pagos debería haber sido debidamente justificado mediante la aportación de las facturas y/o recibos pertinentes.

QUINTO.- Alega en tercer la apelante que la sentencia no recoge que la rendición de cuentas del administrador de fincas de autos, por mandato legal del CC y de la LPH y por su contrato, debe referirse a cuestiones propias de sus obligaciones, sin incluir, como asume la sentencia, la rendición de cuentas de todos los gastos de la Comunidad, ya que él no recibía los fondos para decidir sobre ellos.

Como dice la sentencia de la sección sexta de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de Enero de 2.006 "el primer problema que se plantea es el de precisar la naturaleza de la relación jurídica que ligaba a los litigantes, si se trata de un contrato de arrendamiento de servicios o de un mandato, para de esta forma determinar la procedencia de la indemnización solicitada, y sin desconocer las dificultades que suscita esta figura, en especial porque la remuneración - que podría ser un elemento diferenciador- no es privativa de ninguna de ellas, y por lo impreciso de los límites del arrendamiento de servicios y el mandato, esta Sala tiene reiterada, conforme a la doctrina mayoritaria, la tesis de que se trata de un mandato «sui generis» de los artículos 1709 y siguientes del Código Civil en razón, principalmente, de la similitud del contenido del artículo 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal - los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria- con los artículos 1732 - el mandato se acaba por su revocación- y 1733, ambos del Código Civil , en el que se hace constar que el mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que consiste el mandato; en razón a que dentro de la generalidad de los términos en que queda redactado el mencionado artículo 1709, se comprenden dos figuras distintas, el mandato representativo y el mandato de gestión (SSTS 16 febrero 1935 y 8 abril 1991 ), modalidad esta última que fácilmente puede llegar a confundirse con el arrendamiento de servicios del que se distingue acudiendo a diversos criterios, uno de los cuales es la sustituibilidad, porque no es obligatorio que se encomiende la administración a un ajeno a la comunidad a tenor de lo establecido en el artículo 13, párrafo quinto, de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, sus funciones se ejercen por el presidente de la comunidad si no acuerdan elegir a otras personas para el desempeño de este cargo, que a su vez podrá recaer en una misma persona, y este elemento lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 1986 : «...en orden a la distinción del mandato con el arrendamiento de servicios, es básico el criterio de la sustituibilidad, no confundible con el de la representación, de tal manera que sólo pueden ser objeto posible de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea, los que el que solicita la gestión realizaría normalmente por sí mismo, que pertenecen a la esfera propia de su misma actividad y que nada impide poderlos realizar por medio de otra persona, pues cuando así no es, o lo que es lo mismo, cuando se encomienda a otra persona, la prestación de servicios que normalmente no pueden ser realizados ni son de la propia actividad de la persona que los encomienda a otro, que precisamente necesita acudir a él para que lleve a cabo la actividad que aquél no podía utilizar estaremos en presencia de un arrendamiento de servicios»; y en razón a que las actividades ejecutivas que se recogen en el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal vienen a ser meramente accesorias, inherentes e indispensables para el ejercicio de una función gestora característica del mandato, que desempeña no solamente en el ámbito interno de la Comunidad, sino en proyección externa, cuando contrata con terceros y practica gestiones en nombre de su mandante".

Y la sentencia de la mencionada sección sexta de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de Octubre de 1.999, a propósito de la responsabilidad de los Administradores, estableció que "ciertamente el deber primario de todo mandatario consiste en llevar a cabo la gestión encomendada, y el artículo 1718 del Código Civil dice en este sentido que "está obligado a cumplir el mandato», lo que debe entenderse como sinónimo de prestar aquellos servicios o realizar aquellos actos que han sido objeto de encargo, pero la responsabilidad será siempre consecuencia de la infracción de este deber o del cumplimiento de estas obligaciones, pudiéndose hablar, en primer lugar, de incumplimiento total de los deberes de gestión, responsabilidad por inejecución que parece aludir el citado art. 1718 , respondiendo de los daños y perjuicios que de no ejecutarlo se ocasione al mandante, y en segundo término, existirá responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incorrecto, que se producirá en aquellos casos en que el mandatario despliegue una actividad, pero de suerte tal que la desarrollada no coincida plenamente con la que le había sido encomendada, o con la que, según la naturaleza del caso, debía razonablemente esperarse, siendo las fuentes de la responsabilidad del mandatario las genéricas de todas las obligaciones: dolo y culpa. La primera será exigible siempre y la derivada de la culpa admite una amplia moderación por los Tribunales de acuerdo con la naturaleza del negocio y con el hecho de que la gestión sea o no retribuida -artículo 1726 del Código Civil -. Ahora bien, aun cuando el precepto no sea sino lógica consecuencia de la norma más amplia ya establecida en el artículo 1101 del mismo texto legal, posteriormente desarrollada y explicitada para al mandato en el referido artículo 1726 , la responsabilidad por daños a que viene sujeto el mandatario, no deriva directamente del hecho mismo de su incumplimiento, sino, más bien, de la probada existencia y realidad de aquéllos, ya que no sería concebible su deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, y en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 1925 y 1 de Diciembre de 1959 , en las que de forma expresa se rechaza cualquier pretensión de indemnización de unos eventuales perjuicios, y la de 1 de Marzo de 1984, que descarta la apreciación de unos daños en base a simples presunciones, lo que indica que, en todo caso, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia probatoria, la demostración de la realidad y existencia de los daños corresponderá al mandante presuntamente perjudicado, no pudiendo éste invertir la obligación para que sea el mandatario quien debiera acreditar su diligente actuación como causa exonerativa de la responsabilidad, por eso, la obligación, en definitiva, pesa sobre quien afirma la existencia de perjuicios y ejerce su pretensión indemnizatoria, pero, probado que sea ese extremo, nada impide a su vez al mandatario reclamado probar su diligencia o su no responsabilidad en la producción de aquéllos (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1979 y 23 de Febrero de 1973 ). En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, la cuestión a resolver no es tanto ese incumplimiento contractual o cumplimiento interviniendo dolo o culpa, sino si con el mismo se ha producido algún perjuicio, la relación de causalidad existente entre uno y otro, y en definitiva, si tal perjuicio es imputable, en su caso, y se deriva directamente de esas actuaciones".

Dispone el artículo 1.720 del Código Civil que "Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones..", indicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de octubre de 1.986 , que la obligación de rendir cuentas es inherente al mandato, debiendo el mandatario rendir cuentas detalladas y justificadas, expresando los ingresos y los gastos, basándose en documentos y comprobantes (Sentencias de 25 de mayo de 1.950, 22 de enero de 1.957, 8 de febrero de 1.960, 26 de mayo de 1.966 y 24 de mayo de 1.975 ), siendo posibles los pactos de exoneración de tal obligación, si bien como indica la Sentencia de 27 de diciembre de 1.973 , aunque pueda renunciarse tácitamente a la rendición de cuentas, tal renuncia debe dimanar de hechos que impliquen necesariamente la voluntad de relevar al administrador de tal obligación.

Es necesario poner en relación la obligación prevista en el artículo 1.720 del Código Civil con las obligaciones que impone al Administrador la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 20 , conforme al cual: Corresponde al administrador: a) Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares. b) Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos. c) Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios. d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes. e) Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los titulares la documentación de la comunidad. f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta".

Pues bien, de dichas obligaciones se han destacado en negrilla las siguientes:

1º) Elaborar y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos. Con arreglo a esta obligación o función del Administrador este debe elaborar y someter a la Junta el presupuesto anual de gastos y las previsiones de ingresos. En definitiva, elabora el estado de cuentas de la Comunidad, sin que se haya acreditado (ni es usual que se haga) que en los informes relativos al estado de cuentas se acompañen los documentos (facturas, recibos, etc) acreditativos de los pagos y gastos realizados, los cuales forman parte de la documentación de la Comunidad, cuya custodia le corresponde también al Administrador, según recoge el citado artículo 20 . Pues bien, requerida la demandada para la rendición de cuentas, solamente aportó documentación de un determinado período de tiempo, y, con independencia de las irregularidades apreciadas por la Comunidad respecto de la documentación entregada, la demandada hizo caso omiso al requerimiento de entrega de la documentación correspondiente a otro determinado periodo de tiempo (del 1 de Julio de 2.002 al 30 de Junio de 2.003).

2º) Efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes. Ya se ha dicho anteriormente que para disponer de los fondos era necesario la firma mancomunada del Presidente y del Administrador, si bien, una vez dispuesto de los fondos, era el Administrador quién realizaba los pagos, sin control ni intervención del Presidente, por lo que, el destino de dichos pagos debería haber sido debidamente justificado mediante la aportación de las facturas y/o recibos pertinentes. Pero es que además, dichas pagos deben estar autorizados por la Junta de Propietarios, y aún cuando el gasto no acreditado haya sido a beneficio del Presidente, si tal gasto no está autorizado en Junta de Propietarios, el Administrador no debiera haberlo permitido.

SEXTO.- El motivo cuarto de su recurso se refiere a que no cabe la acción de restitución solicitada por el actor, ya que el administrador de fincas en el caso de autos no recibe fondos de los copropietarios ni decide sobre su gestión.

En relación al pretendido ejercicio de la acción de restitución nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Y en relación al hecho de que no recibía fondos ni decidía sobre su gestión, nos reiteramos en lo ya dicho en el último párrafo del fundamento de derecho anterior. Es evidente de que, si por Ley (artículo 20 de la LPH) le corresponde al Administrador "efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes", la gestión de dichos fondos, es decir, el destino final de los mismos es de su exclusiva competencia, debiendo responder de dicho destino y de su adecuación a lo autorizado por al Junta de Propietarios.

Pues bien, del informe del perito de parte, resulta lo siguiente: a) respecto del período 1 de Septiembre al 30 de Septiembre de 2.001, no aparecen justificados gastos por importe de 7.724,16 ?, proviniendo dichos gastos de la llamada Caja Presidente, bajo la modalidad de pago en efectivo; b) respecto del periodo 1 de Julio de 2.001 a 30 de Junio de 2.002, no aparecen justificadas documentalmente operaciones por valor de 26.695,53 ?; c) del periodo del 1 de Julio de 2.003 al 30 de Junio de 2.004, no aparecen justificados documentalmente operaciones por valor de 24.785,18 ?.

SÉPTIMO.- Se alega en quinto lugar por la recurrente que la sentencia no recoge que todos y cada uno de los gastos puestos en cuestión en este litigio como "no justificados" y que suman 59.204,87 ?, formaron parte de la rendición de cuentas anuales del Presidente a las Juntas de Propietarios, y fueron presentados detalladamente y siempre aprobados sin impugnación alguna.

Ya se ha dicho anteriormente que es obligación o función del Administrador elaborar y someter a la Junta el presupuesto anual de gastos y las previsiones de ingresos. En definitiva, elabora el estado de cuentas de la Comunidad, sin que se haya acreditado (ni es usual que se haga) que en los informes relativos al estado de cuentas se acompañen los documentos (facturas, recibos, etc) acreditativos de los pagos y gastos realizados, los cuales forman parte de la documentación de la Comunidad, cuya custodia le corresponde también al Administrador, según recoge el citado artículo 20 de la LPH . Pues bien, requerida la demandada para la rendición de cuentas, solamente aportó documentación de un determinado período de tiempo, y, con independencia de las irregularidades apreciadas por la Comunidad respecto de la documentación entregada, la demandada hizo caso omiso al requerimiento de entrega de la documentación correspondiente a otro determinado periodo de tiempo (del 1 de Julio de 2.002 al 30 de Junio de 2.003).

OCTAVO.- En sexto lugar, se afirma por la recurrente que existe un recibo firmado, sin reservas, que acredita la entrega de la documentación contable. Baste decir al respecto, que una cosa es la entrega de documentación contable y otra distinta la rendición de cuentas, siendo así que lo que se pide en el presente procedimiento no es la entrega de una determinada documentación sino una rendición de cuentas.

NOVENO.- Alega en séptimo lugar la recurrente que aún en el caso de que la Comunidad de Propietarios hubiera perdido esa documentación, es falso que carezcan de toda información, primero por haberlos aprobado detalladamente en Junta de Propietarios, y segundo, porque la propia actora aporta a estos autos toda la información para revisar todos y cada uno de los gastos de ese periodo, información que el propio perito ha aportado a los autos como anexo a su informe.

Pues bien, como obra al folio 43 del informe pericial, "la falta de aportación de soportes correspondientes al período 1-7-02 al 30- 6-2003 impide al perito poder expresar una opinión sobre si la contabilidad de la Mancomunidad de Propietarios en este período responde a la realidad de las operaciones que se desprende de los soportes contables, al no haberse podido examinar los mismos".

DECIMO.- Como motivo octavo afirma la recurrente la acusada parcialidad del informe pericial, mezclando engañosamente criterios auditores y contables para exigirlos como justificación ineludible en materia de obligaciones jurídico-privadas de una comunidad de propietarios. Sobre este extremo ya se ha pronunciado esta Sala en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la presente resolución.

UNDECIMO.- Como motivo noveno se dice por la recurrente que la sentencia condena a una improcedente rendición de cuentas de todo el periodo de administración, y condena a una imposible rendición de cuentas.

Sobre este motivo se vuelve a reiterar por esta Sala lo ya dicho en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

DUODECIMO.- Afirma, por último, la recurrente, que "el montaje en que se basa la demanda se ha derrumbado frente a la prueba practicada".

Sobre este particular es preciso hacer las siguientes consideraciones: a) no se trata realmente de un motivo de impugnación, sino de un epílogo a todo lo que se ha invocado y alegado por la recurrente a lo largo de todo el recurso; b) la jurisprudencia viene estableciendo como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ; c) todas las alegaciones contenidas en este motivo han sido esencialmente contestadas en todos los fundamentos de derecho anteriores; d) es responsabilidad exclusiva de la recurrente no haber aportado una pericial de parte ni haber solicitado una pericial judicial; e) las funciones del Presidente de la Comunidad no pueden cercenar las obligaciones que las leyes imponen al Administrador de fincas.

DECIMOTERCERO.- Que al ser desestimado el recurso procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROSPAIN PROFESIONALES Y SERVICIOS EN PATRIMONIOS INMOBILIARIOS S.L. y Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola con fecha de 9 de Marzo de 2.007, en los autos de procedimiento ordinario 252/2006, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causdas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.