Sentencia Civil Nº 236/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 339/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00236/2009

S E N T E N C I A Núm. 236/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000339 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a trece de Julio de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Alfonso Y OTROS, representado por el/la Procurador/a Sr/a VACA MARIN y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. DELGADO BERJANO, y de otra, como apelado CONSTRUCCIONES DE MONESTERIO GARCIA Y VILLALBA SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. CABAÑAS ALVAREZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LANCHARRO FERNANDEZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-2-09 , cuya parte dispositiva dice:

DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA Procuradora Sra. Alvarez Benavente en nombre y representación de DON Jose Manuel ,DON Jesús Ángel Y DON Alfonso frente a la mercantil CONSTRUCCIONES DE MONESTERIO GARCIA Y VILLALBA SL, representada por procuradora Sra. GARCIA MARTIN, ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Alfonso Y OTROS se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, -los hermanos Alfonso , Jesús Ángel , Jose Manuel - solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se cite otra por la que se estimen integramente las pretensiones por ellos deducidas contra la Mercantil " Construcciones de Monesterio García y Villalba, SL".

Se apoyan, para ello, en considerar que la sentencia e instancia incurre en errónea valoración de la prueba y una aplicación del Derecho defectuosa. A lo que se añadiria, evidente incongruencia de la sentencia apelada, pues basta con comprobar, cómo, al finalizar el fundamento de derecho primero, se expone que "... se advierte responsabilidad de todos los agentes intervinientes, no sólo del promotor - constructor demandado, sin que tampoco se hayan traído a esta litis a los directores de obra ..." y, sin embargo, luego de considerar acreditado la existencia de daños y defectos constructivos y defectos de ejecución, en el fundamento de derecho tercero, se razona que " las mismas - Directores Superior y técnica de la promoción- también responderían de las diferencias advertidas entre Proyecto y Obra y defectos de ejecución, no pudiéndose establecer una culpa exclusiva del demandado, ni individualizar la responsabilidad de cada Agente interviniente en el proceso constructivo y, siendo la responsabilidad solidaria y en consecuencia no habiéndose dirigido el proceso frente al resto de agentes ...."

Es decir, reconoce que existen defectos consistentes en diferencia entre la obra proyectada y la realmente ejecutada, asi como en derechos de ejecución ; reconoce que no se puede individualizar el grado de culpa de cada uno de los agentes intervinientes; reconoce que no se han traído al proceso más que a la constructora - promotor - vendedora, y no obstante ello, no estima excepción litis consorcial, ni aplica las consecuencias de la evidente responsabilidad solidaria : el actor podía dirigir su demanda contra todos los diversos agentes intervinientes o sólo contra uno de ellos, como efectivamente ha hecho.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, yf no existiendo duda alguna, como así se recoge en la propía sentencia apelada, acerca de que la Mercantil demandada intervino, en el contrato por cuyo incumplimiento defectuoso reclaman los actos en los hechos que motivan la presentación de la demanda, en su triple condición de promotora, constructora y vendedora como así viene a reconocerlo el representante legal de la demandada, cuando en interrogatorio

Declaró que la obra la efectuó " Garcia y Villalba " ; y así resulta consignado, expresamente en el doc. Nº 3 de la propía contestación a la demanda, certificado Final de Obra, donde se expone como constructor, la Mercantil hoy demandada.

Siendo ello así, al no poderse individualiza rel grado de culpa que la intervención de cada agente instructivo tuvo en la causación de los daños y defectos denunciado, la conclusión no puede ser otra, como dijimos, que la declaración de responsabilidad solidaría como por los demás hace la sentencia, en el fundamento de derecho tercero.

TERCERO.- La propía sentencia recurrida no expone duda ninguna acerca de la acreditación de la existencia de diferencias evidentes entre la obra proyectada y la realmente ejecutada, como no podía ser de otra manera a la luz de los informes periciales del Arquitecto Superior Sr. Pascual (doc. Nº 6 de la demanda ) y del Arquitecto Técnico Sr. Victorino ( folios 204 y ss.) y a la luz de la declaración del representante legal de la demanda, que reconoció esas claras diferencias entre lo proyectado y lo ejecutado.

Diferencias que afectan a las calidades contratadas, no habiendo acreditado la demanda que esas diferencias de calidades hubieran beneficiado a los actores o que hubiera supuesto que se les instaló materiales de mayor categoría que los convenidos; tampoco existe constancia de que tales diferencias obedecieran a órdenes de la Dirección Técnica y Facultativas impuestas por exigencias de indóle técnico constructivo.

CUARTO.- Como ya se dijo, esas diferencias aparecen perfectamente descrita en el informe pericial del Arquitecto Superior Don. Pascual y aún en el informe del Arquitecto Técnico Don. Victorino , propuesto por al demanda; y se contraen, resumidamente, a material de saneamiento (sustitución de los arquetas sinfonicas proyectadas por sumidero sifón); albañilería (sustitución de cerramientos con muros de ? pie de ladrillo , cámara aislante térmica y tabique de ramillones cerámicos por cerramiento de bloques de termo arcilla, sin cámara); cubiertas ( sustitución de teja curva cerámica y canalón de PVC, por teja de hormigón ondulada sin canalón); carpintería interior de madera (supresión de los armarios empotrados proyectados y contrataos ; sustitución de la puerta de centrada, de pino blindada , por otra de doble chapa de acero galvanizado); electricidad ( falta antena de T.V. y portero electrónico); pintura (sustitución de la pintura plástica , al gotelé, en paramentos verticales, por pintura plástica lisa).

Pero es que, ademas, no ha demostrado la demandada/apelada que todos esos cambios y modificaciones hubieran sido convenido con los compradores o que hubieran obedecido a imposiciones y exigencias técnicas procedentes de la Dirección Facultativa. Las consecuencias de tales modificaciones, respecto de lo efectivamente contratado, apareen descritas y detallada sen el informe pericial del Sr. Pascual , al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarías.

QUINTO.- Tambien aparecen detalladas en el informe pericial del Sr. Pascual cuáles son los defectos de ejecución que se aprecian en las viviendas de los actores; concretamente, en el punto 5º del citado informe : fisuras, humedades, defectos de impermeabilización de cubierta y de paramentos , es decir, para nada se alude a defectos que provinieran de la conversión de la terraza de semivisitable a transitable, ( conversión o modificación ésta que sí fue conocida y consentida por los actores, quienes, en las escrituras de compraventa obtuvieron una minoración del precio en previsión de futuras incomodidades).

Como es indiscutible, todos esos defectos y modificaciones o diferencias entre lo proyectado y lo ejecutado supone un incumplimiento del contrato de compraventa convenido entre las partes, pues se entregaron unas viviendas que nos ajustaban a lo expresamente convenido, lo que genera la necesaría responsabilidad contractual, al amparo de los artículos 1.445, 1461 y 1254 y ss. del cc; cuyo plazo prescriptito es de quince años ( art. 1964 cc).

No se ha acreditado , finalmente, como sostiene reiteradamente el apelado, al ponerse al recurso deducido de contrario, que los actores conociera, antes de la firma de las escritura pública de compraventa, todas esas diferencias de calidades y sustituciones de elementos de obra entre lo proyectado y lo realmente ejecutado, sino solamente la diferencia de caracteristicas de la terraza, de ahí que se les redujera el precio en 900 euros; si hubieran conocido todas las diferencías y todos los defectos de ejecución , como sostiene el apelado, es lógico presumir que la reducción del precio hubiera sido mucho mayor.

Basta examinar el doc. Nº 3 de la demanda, obrante al folio al folio 110 y ss. para comprobar que sólo conocían el problema de la terraza ( de semitransitable a transitable).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

SEXTO.- La estimación del recurso examinado conlleva la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación integra de las pretensiones deducidas en la demanda, con condena en costas a la parte demandada ( art. 394. 1 LEC : principio del vencimiento objetivo). Sin haber lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada, por razón del Art. 398 LEC .

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de los hermanos Alfonso , Jesús Ángel y Jose Manuel , contra la Sentencia nº 21/2009, de 25 de febrero , dictada por el J.P.I. nº 2 de Zafra, DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOS, integramente, la dicha resolución, y en su consecuencia, con estimación integra de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a " Construcciones de Monasterio García y Villalba S.L." a la reparación de todas las partidas de obra indicadas en el Hecho Tercero de la demanda, con excepción de las realizadas por los actores y al pago de las costas de la primera instancia , sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.