Sentencia Civil Nº 236/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 514/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00236/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7008166 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 514/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 900/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 57 DE MADRID

De: ESTUDIO Y MEJORA DEL TRABAJO, S.L.

Procurador: MUÑOZ DURÁN IÑIGO

Contra: HORMIGONES SOTILLO, S.L.

Procurador: ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRÍGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 900/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada la mercantil ESTUDIO Y MEJORA DEL TRABAJO, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Iñigo Muñoz Durán y defendido por Letrado, y de otra como apelada demandante la mercantil HORMIGONES SOTILLO, S.L., representada por el Procurador Sr. don antonio Martínez de la Casa y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de Madrid, en fecha 26 de marzo de 2.008, se dictó Sentencia Nº 416/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"PRIMERO.- Debo acceder y accedo al allanamiento de ESTUDIO Y MEJORA DEL TRABAJO, S.L., con representación de DON IÑIGO MUÑOZ DURÁN, estiamndo íntegramente las peticiones recogidas en la demanda de HORMIGONES SOTILLOS, A.L. representada por DON ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRÍGUEZ.

Dichas peticiones son la condena de ESTUDIO al pago de DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y UN EURO CON DIECINUEVE CÉNTIMOS, y la condena igualmente de abonar los intereses generados desde la fecha de vencimiento de las facturas números 04/66-del día 15.2.2004- y 04/176 -del 15.4.2004.

No se impone a ESTUDIO las costas de este allanamiento.

SEGUNDO.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por ESTUDIO Y MEJORA DEL TRABAJO contra HORMIGONES SOTILLO absolviendo a esta emrpesa, con imposición a ESTUDIO Y MEJORA DEL TRABAJO de las costas deavengadas en el proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 11 de Febrero de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de Marzo de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción de reclamación de pago ejercitada por Hormigones Sotillo SL contra Estudio y Mejora del Trabajo SL por los suministros de hormigón fresco suministrado. A lo que se allanó la demandada, pero presentando reconvención por los costes de material y aplicación del mismo con el que hubo de paliar los defectos del hormigón suministrado.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la demanda reconvencional

ERCERO.- Por la representación de Estudio y Mejora del Trabajo SL se interpone recurso de apelación alegando en primer lugar la infracción del Art. 1.490 del CC por su aplicación a este supuesto.

En esta materia, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve la necesidad de distinguir si los defectos apreciados en la cosa vendida han de calificarse, por su entidad, como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, o, por el contrario, son determinantes de la inutilidad del objeto para servir a los fines contratados, en cuyo supuesto entrarían en juego los artículos 1100 y 1124 del Código Civil , de acuerdo con reiterada doctrina que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 (sentencias de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ). Más recientemente el propio Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 22 de abril de 2004 que "es doctrina reiterada de esa Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición (STS de 14 de octubre de 2000 y, en igual sentido, STS de 16 de noviembre de 2000 )", y en la sentencia de 4 de abril de 2005 ha precisado que "la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción". Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 se declaró que "es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

Pero en todo caso sobre la entidad de tal deficiencia deberá estarse al resultado de la prueba y esta es cuestionada en el siguiente motivo, por lo que una vez valorado por el tribunal en su caso la concurrencia de la anomalía y su incidencia en la obra ejecutada, se podrá más claramente determinar si nos encontramos ante un vicio o una inhabilidad del material suministrado.

CUARTO.- Como segundo motivo por la representación de Estudio y Mejora del Trabajo SL se invoca la incorrecta aplicación de la Instrucción sobre Hormigón estructural, EHE. Según la recurrente la citada norma que aplica la sentencia viene referida al uso del hormigón estructural, y no para la pavimentación de las calles que es el concreto destino en este caso.

El perito D. Jesús Manuel , ya especificó de conformidad con la EHE que es de aplicación al hormigón estructural, y que estructural supone el esqueleto del elemento aplicado a la calzada, que ya por el tipo de hormigón que se ofrece y contrata que es el de resistencia supone la aplicación de la normativa, y por ello es aplicable al presente caso. Dicha conclusión vertida por el técnico especialista en el acto del Juicio, no resultó desvirtuada por prueba en contrario a instancia de la recurrente, por lo cual no se puede estimar este motivo de impugnación, que se reduce a un mero alegato.

Igualmente en este motivo del recurso se alega que el control de calidad del hormigón correspondería a la planta de fabricación, sin embargo por el técnico D. Jesús Manuel , se descartó que el fabricante tenga que efectuar un control externo para la obra, basta con el autocontrol del fabricante de su material, y luego el que se realiza en su recepción por la dirección facultativa. Con lo cual al igual que en la causa de impugnación anterior, no se puede acoger como un incumplimiento del apelado, la falta de control del hormigón en obra, pues lo que se evidencia por la única prueba pericial practicada en actuaciones, es que dicho control se debe realizar por la dirección Facultativa, delegable en el contratista o subcontratista, en el momento de su recepción, actividad de la prescindió el ahora apelante asumiendo las consecuencias de tal falta de control. Actuación que recomienda incluso el Ministerio de Fomento de la Comisión Permanente del Hormigón, según documento emitido en fecha 10/12/03, que se aporta con la contestación a la demanda reconvencional.

Respecto a la obligación de guardar los resultados de estas pruebas, por el fabricante debe recordarse al apelante que nada de esto se argumento en la demanda reconvencional, por lo que se trata de un nuevo alegato.

Y en consecuencia al considerarse nuevas argumentaciones que no constan planteadas en la impugnación inicial, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia». Por lo que al tratarse de cuestiones nuevas, no puede entrarse a resolver sobre esta causa de su apelación.

QUINTO.- Por ultimo Estudio y Mejora del Trabajo SL alega error en la valoración de la prueba, en cuanto a que solo se había solicitado hormigón de una resistencia de 175, es lo cierto que se evidencia la solicitud y recepción de hormigón de resistencia variable. Igualmente sostiene esta errónea valoración de la prueba en cuanto a la apreciación del uso de agua en el hormigón, que ponían de manifiesto los transportistas, esta era una pequeña cantidad cuya repercusión en la resistencia del hormigón no puede ser apreciada, y que el propio perito de la apelada confirmó que el hormigón no había sido mal manipulado. No habiéndose acreditado según la apelante que la utilizacion sea en todos los camiones, y que fuera de tal importancia que afectaba a la resistencia contratada.

La apelada a su vez sostiene que no se ha presentado prueba alguna que demuestre defecto alguno en el producto entregado, y que la apelante no efectuó control de calidad del hormigón en el momento de la entrega, antes de cualquier manipulación, así como que los estudios efectuados a instancia de EMT, lo fueron sobre hormigón endurecido, cuando ya no se encontraba en estado fresco, por lo que no servían para evaluar la calidad de este ultimo.

Frente a lo alegado por el recurrente lo que viene a decir y confirma la apelada, es que efectivamente lo que no ha demostrado EMT, es que solo pidiera hormigón de 175 de resistencia, constando que también solicitó de de 150 y 125, por lo que no puede sostener que el hormigón suministrado era inferior a 175, cuando el mismo solicitó la entrega de material de estas resistencias inferiores. Extremo que recoge la sentencia y que confirma la Sala por lo que se rechaza este alegato del apelante, que constituye más una precisión, que una impugnación de pronunciamiento alguno.

La Sala tras auditar la grabación, comprueba que los testigos D. Alvaro y D. Anton que trasladaron el hormigón e hicieron entrega del mismo en la obra, fueron contundentes al afirmar que cuando llegaban a hacer la entrega, les pedían que echaran agua, lo que tenían que hacer pues en caso contrario rechazaban el hormigón, y que sufrían una espera en la recepción de dicho material de mas de media hora, sin que les hicieran pruebas a la entrega de la calidad del referido hormigón. Frente a este testimonio no se aportan testimonios por EMT que contradigan dichas manifestaciones, a través de sus propios empleados, prueba de fácil disponibilidad para la misma.

En cuanto a las pruebas sobre el Hormigón que obran en el informe que como doc. nº 27 se aporta con la reconvención, por probetas testigo realizadas por ESATEC, el técnico claramente especificó que no era ya sobre hormigón fresco, sino sobre el ya endurecido, transcurrido unos meses, y que efectivamente influyeron en los resultados el tiempo transcurrido, la climatología, y la manipulación de dicho material en el vertido, vibrado y compactado. Según este técnico procedieron a sacar un testigo de cada calle, que correspondía con el cemento suministrado en Marzo y sobre una resistencia de 175, y que los datos les fueron suministrados por el solicitante del informe esto es EMT, pero en dicha fecha lo que se suministró fueron cinco camiones de 125 y uno de 175. Confirmando este técnico a preguntas del Juzgador de Instancia, que si se le pone agua al hormigón hay una disminución de la resistencia, tan notable como las detectadas en su informe entre el hormigón presentado y el manipulado.

D. Bernabe arquitecto municipal, firmante del documento nº 27 igualmente confirmó que el añadido de agua en obra, baja la resistencia del cemento en obra, y que no se encontraba presente en la entrega de dicho material por el suministrador. Y que detectó que había una falta de resistencia en el cemento en la obra realizada, por simple inspección visual que era de 175, aunque también sabía que se había suministrado este material en diferentes resistencias, y manifestó que desconocía si había retrasos en la recepción del hormigón, así como el uso del agua.

Igualmente el informe emitido por el perito D. Jesús Manuel , contundentemente señala que el control de resistencia del cemento fresco, debe realizarse en el momento de su entrega por la dirección facultativa, precisando en su declaración en el acto del Juicio, que este control se realiza por medio de un sistema de probetas, sobre muestras que se extraen del camión antes de su manipulación, siguiendo un método estadístico sobre dos amasadas, procedimiento que es el reglamentario. Y que desde luego este control no es suficiente según el volumen de lo suministrado sobre solo cuatro probetas, como se ha hecho en el estudio de ESATEC, cuando serían necesarias 76 probetas para el control de recepción mínimo pues el hormigón suministrado fue de 1825 m3. Estudio que solo sirve para averiguar el cemento que tiene en la obra, tras haber prescindido de los controles de garantía previos. Considerando este perito que el resultado de estos testigos sobre el cemento ya endurecido, además viene influido y condicionado por las condiciones en las que se efectúa la manipulación, que afectan a las características originales del hormigón, por ello se establecen los controles en recepción de este material. Por otra parte se señala por el experto, que en los albaranes consta que se ha añadido agua, y esto se encuentra prohibido por la instrucción EHE, pero facilita su puesta en obra y es una práctica habitual en algunas obras. Considera el Sr. Jesús Manuel que la falta de resistencia que sostiene la dirección facultativa basada en una simple inspección visual carece de justificación objetiva alguna, puesto que carece de rigor técnico. Concluyendo que lo único que hubiera demostrado la resistencia del hormigón suministrado sería el control ya expuesto en el momento de su recepción, sin manipular en la ejecución de la obra, y las pruebas realizadas sobre hormigón endurecido de ningún modo pueden sustituir el control antes reseñado.

Sobre esta pericial denuncia la recurrente que no se apreció que el añadido de agua fuera suficiente para rebajar la resistencia, ante ello la Sala tras visionar la grabación debe recordar al recurrente, que lo que el técnico precisó finalmente, fue que no solo el añadido de agua afecta a la perdida de resistencia, sino que también concurren problemas de ejecución, como la falta de vibrado que también concurrieron en el supuesto de autos, y que todo conjuntamente fue lo que contribuyó a la perdida de resistencia del hormigón.

A la vista de estos testimonios y periciales, la Sala coincide con la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de Instancia, no se ha demostrado por el recurrente que el hormigón suministrado por la apelada, presentara la falta de resistencia que se denuncia ni ninguna otra anomalía, pues la apelante pese a venir obligada a ello, no efectuó prueba de control alguno sobre el hormigón fresco suministrado, en el momento de su recepción por la dirección facultativa. Y el estudio posterior que se realiza por ESATEC, se descalifica por la insuficiencia de las pruebas practicadas, y el desconocimiento de que el material sobre el que se efectúa sea el suministrado por Hormigones Sotillo, pues también hubo otros suministradores. Incluso siendo el entregado por Hormigones Sotillo SL, este resulta desnaturalizado por la interferencia de factores que desvirtúan el hormigón original suministrado, como es el probado añadido de agua por los testigos, y su posterior e incorrecta manipulación en la ejecución de la obra, que pericialmente se ha demostrado conllevan una perdida de resistencia en este material.

Por lo cual no puede la Sala sino remitirse a la impecable valoración que de la prueba efectúa el Juzgador de instancia, para desestimar esta causa de impugnación.

SEXTO.- Una vez evaluada la prueba procede a entrar a estudiar sobre la impugnada caducidad que estima la resolución de instancia.

En orden a dilucidar si las deficiencias que, según la reconviniente, presentaban en cuanto a su resistencia el hormigón suministrado por la reconvenida constituyen un supuesto de "aliud pro alio" o son meros vicios, resulta evidente que la recurrente en su demanda reconvencional, no hizo mención alguna a que la actora reconvenida hubiera incumplido el contrato entregando una cosa inhábil para el uso a que debía ser destinada, puesto que la reconviniente se limitó a aducir vicios ocultos, que según ella habrían sido objeto de subsanación mediante el empleo de otro material, cuyo coste es que es objeto de reclamación, de hecho se allana al pago del hormigón suministrado, reclamando los gastos de reparación de estos defectos o vicios. En un caso similar a igual conclusión llegó la sentencia del TS Sala 1ª, de fecha 21-6-2007 , que concluyó la existencia de vicios ocultos en defectos del hormigón al considerar que eran de una entidad tal, "que no llegaron a provocar la inhabilidad del objeto, por cuanto consta probado que el hormigón fue recepcionado y empleado en la construcción".

Y como ya hemos visto lo que se colige de la prueba practicada por la Sala en clara coincidencia con la sentencia de instancia, es que no se acredita por la demandante reconvencional y apelante que el hormigón fresco suministrado presentara deficiencia alguna, y mucho menos que de concurrir anomalía alguna hubiera motivado la inhabilidad para el fin contractualmente perseguido.

En coherencia con lo que precede, no resultaría de aplicación al supuesto enjuiciado el plazo prescriptivo de quince años señalado en el artículo 1964 del Código Civil, por lo que se debe estar a lo regulado en el artículo 1490 del Código Civil , y puesto que no hay prueba de que la compradora hubiera realizado reclamación o protesta alguna dentro del plazo de caducidad señalado en dicho precepto, estamos en el supuesto de estimar esta caducidad tal y como hizo la sentencia apelada.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos dado la exhaustividad de la misma, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil ESTUDIOS Y MEJORA DEL TRABAJO, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Iñigo Muñoz Durán, contra la Sentencia Nº 416/2008 de fecha 26 de Marzo de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario y procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala 514/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.