Sentencia Civil Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 185/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 185 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Verbal (Filiación) número 60 de 2009

SENTENCIA NÚM. 236 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a uno de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de Septiembre de dos mil nueve por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Verbal (Filiación) seguidos en dicho Juzgado con el número 60 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Juan Carlos , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Belén Gargallo Sesenta y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador-José Guzmán Izurrategui, y como apelado, Generalitat Valenciana, representada y defendida por la Letrada del Estado Doña María José Gita Perales y El Ministerio Fiscal.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que acogiendo la excepción de FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, debo desestimar como DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora e los Tribunales, Dª Belén Gargallo Sesenta, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la GENERALIAT VALENCIANA, con intervención del Ministerio Fiscal, CONCONDENA EN COSTAS AL DEMANDANTE.- modo...- El recurso...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Carlos , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la filiación de D. Juan Carlos como hijo no matrimonial de D. Alvaro y Dª Marí Luz .

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena al recurrente de las costas de la apelación.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 3 de Mayo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 9 de Junio de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de Junio de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Carlos plantea demanda de reclamación de filiación no matrimonial, solicitando se declare ser hijo no matrimonial de D. Alvaro , con todos los derechos que de ello se deriven.

Dirige dicha demanda frente al Ministerio Fiscal y frente a la Generalitat Valenciana, al haber sido ésta última declarada heredera ab intestato del Sr. Alvaro , en el procedimiento seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Villarreal, con el nº 61/2002 .

La Generalitat Valenciana planteó, al contestar a la demanda, la excepción de falta de legitimación pasiva y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, siendo esta última acogida por la Sentencia dictada en primera instancia, de forma que entendió que para resolver sobre la determinación de la filiación no matrimonial de D. Juan Carlos respecto de D. Alvaro , al llevar implícito el pronunciamiento que recayera otro sobre la impugnación de la filiación matrimonial respecto de D. Cosme , persona que consta como su padre, debió ser traído el mismo o sus herederos al procedimiento al haber fallecido este, desestimando por ello la demanda en su integridad.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte actora alegando en primer lugar la infracción del artículo 443-2 y 3 de la LEC , en el que se plantea que la estimación de esta excepción deja imprejuzgada la cuestión de fondo, debiendo haber concedido al actor plazo para constituir dicho litis consorcio.

En segundo lugar invoca la infracción del artículo 766 de la LEC, al existir dos acciones diferentes que pueden acumularse pero no necesariamente, tratándose de acciones que tienen presupuestos diferentes de legitimación pasiva y diferentes plazos de caducidad, sin que además ninguna indefensión se haya producido a los hermanos del demandante, ya que solo a él le afectará la impugnación de la filiación, destacando el hecho de que una de sus hermanas haya comparecido como testigo en el procedimiento.

Indica por último que a través de la prueba documental y testifical practicada quedó acreditada la condición del demandando como hijo no matrimonial de D. Alvaro , solicitando se estime la demanda y se efectúe tal declaración.

SEGUNDO.- Resulta necesario alterar el orden de resolución de los motivos del recurso de apelación ya que es preciso determinar primero qué acciones se han ejercitado directa o indirectamente y de esa manera quiénes deben ser demandados en el procedimiento, y si en consecuencia fue correctamente estimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, para decidir a continuación si se debió de conceder a la parte un plazo para constituir dicho litisconsorcio.

Respecto a la primera cuestión compartimos el criterio de la Juez de instancia y rechazamos en consecuencia que se haya infringido el contenido del artículo 766 de la LEC , ya que no pude reclamarse una acción de filiación no matrimonial y al mismo tiempo, siquiera implícitamente impugnar la filiación legalmente determinada, de forma que una misma persona no puede constar con dos filiaciones paternas diferentes.

La Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo que se cita en la Sentencia de instancia, nº 898, de fecha 22 de Noviembre de 2005, recurso 438/2001 , así lo ha entendido .

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero expone al respecto que "El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de este motivo, señalando que quien solicita una acción de filiación respecto de una determinada persona, implícitamente está manifestando que no está conforme con la paternidad que se establece en el asiento registral y la estimación de la demanda llevará consigo la consiguiente rectificación. Es la misma tesis que había sostenido la Sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Primero.

Esta interpretación de los preceptos aplicables tiene apoyo en las SSTS de 30 de abril de 1998, 19 de mayo de 1998 , 8 de julio de 1991 y 20 de diciembre de 1991 .

En efecto, esta Sala ha resuelto la aparente antinomia entre los artículos 131 y 134 CC en el sentido de dar una interpretación amplia y de cobertura a este último hasta el punto de catalogarlo como verdadera excepción al primero, " ya que el propio artículo 134 permite, sin paliativos, la impugnación de la filiación contradictoria en todo caso, expresión ésta tan elocuente que permite colegir que siempre que la acción de reclamación se ejercite por el hijo o progenitor, es factible la impugnación de una filiación contradictoria ya determinada" (Sentencia de 23 de febrero de 1990 , con precedente, entre otras, en la de 3 de junio de 1988 , así como las de 14 de abril de 1998 , coherente con la de 30 de marzo de 1998 ). Y de esa misma expresión del artículo 134 ha deducido también (Sentencia de 8 de julio de 1991 ) que el ejercicio de la acción a que este precepto se refiere "provocará el simultáneo ejercicio de la impugnación de la filiación matrimonial que ostenta el hijo del matrimonio demandado", hasta concluir que al "permitir en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria" se viene a decir que la impugnación es accesoria de la reclamación por ser ambas (filiaciones) contradictorias y no poder subsistir conjuntamente, y, por otro lado, que en modo alguno puede admitirse que se aplique a la acción de reclamación, como acción principal, el plazo de prescripción o caducidad que señala el artículo 137 CC para la de impugnación" (Sentencias de 20 de diciembre de 1991 , de 28 de noviembre de 1992 , de 16 de diciembre de 1994 , entre otras).

De modo que cabe concluir que, en la interpretación jurisprudencial, es en efecto correcto que se haya ejercitado la acción de reclamación sin deducir expressis verbis una pretensión de impugnación de la paternidad establecida, ya que se trataría de una pretensión accesoria, implícita en la acción principal de reclamación que se ejercita, aunque también es claro que ello no supone, en absoluto, que el Tribunal de instancia no pronuncie, con expresa y clara indicación, una condena a tener por impugnada la filiación establecida, ordenando lo procedente para su rectificación en el Registro Civil, como exige la coherencia del sistema, y en especial el invocado artículo 50 de la Ley del Registro Civil .

El motivo, por ello, podría ser estimado en cuanto la Sentencia de Instancia debería contener un pronunciamiento respecto de la impugnación y de la consiguiente rectificación registral, realizable mediante la asunción de la jurisdicción que previene el artículo 1715.1. regla 3ª de la LEC 1881 ..

TERCERO.- En el segundo de los motivos, por el mismo cauce del anterior, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 134, párrafo primero, del Código civil , que ha sido, dice, interpretado erróneamente, sosteniendo que " no cabe entender que una determinada acción de reclamación de filiación pueda comportar implícitamente la impugnación de la filiación que le sea contradictoria" porque -viene a decir- "comportará implícitamente" no puede ser sinónimo de "permitirá". Pero a partir de esta introducción, gira el argumento de la parte recurrente para volver a incidir en la cuestión de que no han sido demandados los herederos de quién en el Registro civil aparece como padre, con lo que se produciría lesión del "derecho fundamental a no sufrir indefensión", ya que no podrían ser oídos ni el aparente padre (desde luego, puesto que ha fallecido) ni sus herederos.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo, señalando que es una reiteración del anterior y se basa en la interpretación interesada del recurrente.

La parte recurrida destaca, en el escrito de impugnación, que se ha oído como testigo a la única hija del fallecido primer marido de la madre, quien, por cierto, manifestó paladinamente que la actora es hija de quién pretende serlo, y no del marido de la madre, que era el propio padre de la declarante.

La parte recurrida invoca el criterio de la "Sentencia de 19 de noviembre 1998 " en el sentido de dar validez a la prueba extrajudicial de filiación para procurar justicia efectiva y evitar dilaciones injustificadas.

Pero esta Sala no puede aplicar al caso el criterio señalado por aquella Sentencia, dada la especificidad del supuesto, ni aceptar como convincentes los argumentos de las partes recurridas en un supuesto como el presente, en que no se ha demandado a los herederos del padre aparente, ya fallecido, esto es a los herederos de quién aparece en el Registro Civil como padre de la actora...

De modo que, a pesar de la defectuosa técnica procesal del recurso, que sólo al final de un motivo que reitera lo manifestado en el anterior, con los efectos que antes se han señalado, denuncia la infracción de la doctrina del "litisconsorcio pasivo necesario", esta Sala considera que, en base al principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, ha de entrar en el examen del invocado defecto de litisconsorcio pasivo necesario que denuncia de nuevo, bien que en passant, la parte recurrente, toda vez que como se ha dicho, entre otras, en las Sentencias de 26 de octubre de 1990 y de 25 de octubre de 1994 , el mal planteamiento de un motivo no es óbice al examen de la cuestión cuando la infracción denunciada haga referencia a un precepto de orden público que ha de ser aplicado de oficio (en este sentido, respecto de un caso de filiación, la Sentencia de 9 de julio de 2004 , en que se omite la demanda contra un hijo de la madre frente quien se pretende una declaración de filiación extramatrimonial). Y tal es lo que ocurre con la carencia de citación y emplazamiento de los herederos del padre aparente, en cuyo favor está establecida la filiación que ahora resulta implícitamente impugnada por reclamación de otra contradictoria.

No puede ser sustituido el emplazamiento de los herederos del padre aparente inscrito como tal en el Registro civil por la declaración como testigo de la que parece ser la única hija incontestada del indicado padre, habida con la madre común de los litigantes, como se pretende por la parte recurrida al impugnar el recurso de casación. Baste pensar que no consta en autos que tal hija (o ella, más la misma actora hoy recurrida) fuera la única heredera de su finado padre (o bien, como decimos, compartiera esa condición con la misma actora), pues no se ha traído a los autos ni testamento ni declaración de herederos de D Guillermo. Y aún con ello, como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 1963 , en un caso de filiación en el que se discutía sobre la legitimidad sin haber citado a la madre, no puede suplirse la falta de litisconsorcio necesario por una comparecencia declarando como testigo, ya que atendida la seguridad no solo familiar sino social que ha de rodear la posesión de estado civil, las resoluciones que se dicten en los procesos de esta naturaleza llevan consigo un valor absoluto, erga omnes, como expresamente declara el artículo 1252 CC lo que genera la exigencia del litisconsorcio pasivo necesario, que es estimable de oficio aún en el trámite extraordinario de casación.

Así lo imponen, dada la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que trae causa el presente litigio (Sentencias de 18 de septiembre de 1996, de 23 de marzo de 1999 , entre otras), el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del artículo 24.2 de la Constitución , pues es evidente que una estimación de la demanda afectaría los derechos de los herederos del fallecido padre aparente de la reclamante, y el principio de veracidad de la cosa juzgada (Sentencia de 17 de marzo de 1990 ).

La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 2 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 , en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)."

Se trata por tanto del mismo supuesto aquí examinado por lo que resulta evidente que concurre y debe ser apreciada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los herederos de la persona que figura como padre del demandante, rechazando las alegaciones que al respecto efectúa el recurrente y sin que podamos descartar que dichos herederos no se les causaría indefensión por su falta de intervención en este procedimiento, ya que por ejemplo lo que aquí se decida podría afectar a los derechos hereditarios de los hermanos del actor respecto de la herencia de su padre.

Y lo que debemos decidir a continuación es si se ha infringido en la resolución recurrida el contenido del artículo 443 párrafos 2 y 3 de la LEC, como alega el recurrente, siendo la respuesta positiva.

Nos encontramos con una excepción, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que impide que se pueda dictar una Sentencia sobre el fondo y tal como recuerda el recurrente, la propia Exposición de Motivos de la LEC se refiere en su apartado primero al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de depurar al existencia de óbices y falta de presupuestos procesales, añadiendo que "nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria en la instancia"

En este sentido el artículo 420 de la LEC al regular el acto de la audiencia previa del juicio ordinario se refiere a la resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario y a la posible integración voluntaria de la litis, indicando que si fuera planteada dicha excepción, se opusiera el actor a la misma y se apreciara procedente el litisconsorcio por el tribunal, se concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días, pudiendo contestar a la demanda los nuevos demandados, dentro del plazo establecido en el artículo 404 , quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones.

Es cierto que tal precepto, como hemos dicho, se refiere al juicio ordinario, y la acción de filiación aquí ejercitada se sigue, una vez contestada la demanda, por los trámites del juicio verbal (artículo 753 de la LEC ), pero ello no impide a nuestro criterio que sea la misma solución la que se siga, aplicando siquiera analógicamente al juicio verbal el contenido del indicado precepto, ya que si bien el artículo 443 de la LEC , referido al desarrollo de la vista en el juicio verbal expresamente no lo dispone sí que determina que se aleguen en primer lugar los hechos o circunstancias que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, decidiendo el tribunal lo que proceda, de forma que no descarta que pueda concederse en estos supuestos un término para subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La propia Sentencia del Tribunal Supremo que hemos transcrito con anterioridad así lo entendió, si bien aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , indicando que aunque no había norma procesal que lo impusiera, con cita de la Sentencia de la misma Sala de fecha 24 de Diciembre de 2003 , habría de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, "desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debía forma, sin necesidad de absolución en la instancia que lo llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados".

De forma que declaró la nulidad de lo actuado y la retroacción al momento de la comparecencia, dando a la parte afectada el plazo legal para subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Y esta es la solución que entendemos aplicable al caso enjuiciado ya que aunque en el recurso lo que se pide es la estimación de la demanda, se alega tal infracción y la necesidad de que se conceda al actor un plazo para constituir dicho litisconsorcio, lo que supone la nulidad de lo actuado desde la celebración del acto del juicio, en el que debió concederse dicho plazo, continuando a partir de ese momento con su celebración.

También ha sido entendido en este sentido la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 420 de la LEC , a los supuestos de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en juicios verbales sobre reclamación de filiación con la vigente LEC, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de fecha 19 de Enero de 2009, nº 27, en la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22), de fecha 28 de Noviembre de 2006, nº 721, o en la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de fecha 31 de Octubre de 2006, nº 455 , las dos primeras en un supuesto de reclamación de filiación.

Procede en definitiva la estimación del recurso de apelación en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado desde la celebración del acto del juicio, una vez contestada por la parte actora la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y al ser ésta apreciada, conceder a la parte actora un plazo no inferior a diez días para ampliar la demanda frente a los herederos de D. Cosme , para que puedan comparecer y contestar a la demanda, y hecho o transcurrido el plazo, señalar nuevamente para la celebración del juicio verbal, continuando su tramitación conforme a derecho.

TERCERO.- Respecto a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición, al haber estimado el recurso de apelación (art. 398-2 de la LEC ). Y al no existir pronunciamiento en la primera instancia que ponga fin a la misma dejamos sin efecto la imposición de costas allí acordada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Carlos , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha ocho de Septiembre de dos mil nueve , en autos de Juicio Verbal (Filiación) seguidos con el número 60 de 2009, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de que se mantiene la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero no la desestimación de la demanda, dejando sin efecto lo actuado y declarando su nulidad desde la celebración del acto del juicio, concediendo a la parte actora un plazo de diez días para que constituya el litisconsorcio pasivo, ampliando la demanda frente a los herederos de D. Cosme , y una vez hecho emplazando a los mismos para que puedan contestar a la demanda, señalando nuevamente para la celebración del acto del juicio verbal.

No realizamos expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.