Sentencia Civil Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 294/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00236/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 236 / 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 294 Año 2010

Juicio Ordinario 473/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Tomás , mayor de edad, con domicilio en Hontalbilla (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra D. Adriano , mayor de edad, con domicilio en Segovia, Pº DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendida por la Letrado Sra. Nistal Fernández y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Charcos y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha doce de mayo de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. PÉREZ GARCIA en nombre y representación de D. Tomás , contra D. Adriano , debo condenar a este último a abonar al actor la cantidad de 176,52 euros (incrementada con el IVA correspondiente), más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial; sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia en la que rechazaba parcialmente su pretensión de condena del demandado, rebajando a la suma de 176,52 euros más el IVA el precio que ha de pagar el Sr. Adriano en concepto de partidas de obra realmente ejecutadas y no incluidas ni en el proyecto de obra, ni en el presupuesto inicial. La demanda reclamaba el pago de 20.101,91 euros.

Esgrime el recurrente como único motivo de impugnación, el supuesto error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido el Juzgador de la instancia, al basar su decisión en un informe o dictamen técnico (doc. nº 6 de la contestación de la demanda) elaborado por los facultativos que dirigieron la obra, que según el actor es erróneo y de dudosa imparcialidad.

SEGUNDO .- Antes de entrar a valorar cada una de las partidas incluidas en aquel dictamen que han sido impugnadas por el recurrente como fundamento a su recurso, debemos responder a la oposición que formula aquél en el motivo quinto de su escrito de recurso, a que puedan compensarse las partidas de obra presupuestada y no ejecutada con las que constituyen la demasía de obra reclamada en la demanda. Alega, en primer lugar, que habría sido necesaria una valoración más precisa de toda la obra y de todas las partidas que afecten a un resultado final. Pues bien, si tal valoración no se ha producido a su satisfacción, es porque él así lo ha querido, ya que a la vista del documento nº 6 acompañado con la contestación a la demanda, en el que el demandado sí aportaba, desde su punto de vista, prueba de esa valoración final, debería el actor en fase de recibimiento del pleito a prueba, haber hecho otro tanto. Por el contrario mantuvo una actitud pasiva, rechazando el resultado de lo dictaminado por los técnicos facultativos de la obra pero sólo en base a sus propios criterios, no respaldados por informe pericial alguno.

En segundo lugar, el hecho de que el dueño de la obra haya esperado dos años para poner de manifiesto que determinadas partidas presupuestadas no habían sido ejecutadas (la obra concluyó en noviembre de 2007) está plenamente justificado si se tiene en cuenta que ha sido en marzo de 2009 cuando el actor le ha reclamado judicialmente el pago de las demasías. La actitud del demandado es comprensible por ajustarse a criterios lógicos; a falta de reclamación del constructor, él mismo dio por compensadas unas partidas de obra con otras ante la escasa diferencia de valoración informada por los directores facultativos de la obra, entre lo no ejecutado y pagado, y lo ejecutado y no pagado (176,52 euros).

Otra cosa distinta es que el demandado no haya reclamado del actor en todo este tiempo, el correcto cumplimiento de la obra encargada si, como afirma en la contestación a la demanda, es cierto que hubo una ejecución defectuosa de lo construido. Afirma el recurrido que se reserva el ejercicio de acciones para una ulterior reclamación, situación ésta de la que también se ha hecho eco la resolución de la instancia_ fundamento de derecho CUARTO_. Tal decisión genera como principal consecuencia, el que obliga a deducir del dictamen emitido por la dirección facultativa de la obra la partida "valoración de subsanación de desperfectos varios (eliminación de humedades puerta terraza, fijación de canalón, azulejos aseo pta 1ª)", ascendente a 900 euros, dentro del apartado primero relativo a OBRAS PRESUPUESTADAS Y NO EJECUTADAS

TERCERO .- Como más arriba indicábamos, el recurrente tacha de incorrecto y no parcial el dictamen emitido por la dirección facultativa de lo construido, obrante a los folios 186 y 187 de las actuaciones. Respecto de la imparcialidad del informe, nada ha alegado, y mucho menos probado, el actor que obligue a esta Sala a dudar de la falta de parcialidad de los facultativos que intervinieron en la obra. En principio, y a falta de prueba en contra, se trata de manifestaciones de dos profesionales que conocen de primera mano cómo y con qué materiales se construyó o reformó el inmueble propiedad del demandado, por ser ellos quienes dirigieron y supervisaron el desarrollo de las tareas constructivas, sin que conste su interés en que las pretensiones del dueño de la obra triunfen frente a las del actor. Son dos profesionales independientes cuya credibilidad fue puesta de manifiesto en el acto de la vista oral, ante el Juez de primera instancia que presidió y presenció la práctica de todos los medios de prueba, conforme quedó reflejado en el fundamento de derecho SEXTO de la Sentencia recurrida.

Afirmada, en consecuencia, la imparcialidad de los arquitectos de la obra, cosa distinta es la de la corrección de su dictamen. Ya la Sentencia de la instancia tuvo ocasión de corregir el mismo al existir errores aritméticos en las sumas de las diversas partidas. A ello hay que añadir, conforme se ha indicado más arriba, la necesaria exclusión de los 900 euros correspondientes a la valoración de supuestos defectos que, desde luego, no forman parte del concepto OBRAS PRESUPUESTADAS Y NO EJECUTADAS, en el que vienen reflejados (fol. 186). Pero es más, y como ha puesto de manifiesto el recurrente, el dictamen modifica el importe o valor que el presupuesto de obra dio a determinadas partidas, y que sirvió para efectuar el cálculo final del precio de la obra en 114.950,49 euros (fol. 139 y siguientes). Tal circunstancia obliga a efectuar los ajustes precisos en las sumas tenidas en cuenta en la Sentencia recurrida, a fin de que sean fiel reflejo de lo pactado por las partes cuando firmaron el contrato de obra suscrito el 30 de agosto de 2006, del que trae causa este litigio.

CUARTO .- Precisando las partidas incorrectamente valoradas dentro del apartado OBRAS PRESUPUESTADAS Y NO EJECUTADAS:

1. Forjado de viguetas de hormigón y bovedillas cerámicas (suelo planta baja): el precio se pactó en 27,45 euros por lo que el total de la partida asciende a 2.973,38 euros (fol. 148), y no a los 6.282, 50 euros reflejados en el dictamen facultativo.

2. Reparación de fachada con picado y rejuntado de mampostería: se pactaron 51,04 metros a un precio de 11, 14 euros, lo que hace un total de 568,59 euros (fol. 142), frente a los 2.628 euros del informe pericial.

3. Diferencia entre la pintura ejecutada y la pactada de gotelé: según los arquitectos, la pintura realizada ha sido a temple liso cuyo valor asciende a 538,50 euros. Si la pactada valía 606,10, únicamente habrá de ser considerada la diferencia, esto es, 67,60 euros.

4. Puerta del garaje: según evidencia la documental aportada por el propio demandado (doc. nº 13 contestación a la demanda), la puerta del garaje sí está instalada, lo que lleva a excluir esta partida del dictamen facultativo.

5. Bidé: su valor según presupuesto, es de 111,86 euros, y no los 165 recogidos en el documento nº 6 de la contestación a la demanda (fol.170).

6. Extintor de incendios: al igual que las anteriores partidas, su precio fue convenido en 28,11 euros (fol. 178).

7. Teja vieja: si bien consta descontada por el actor en la factura que reclama con su demanda, por importe de 489,60 euros (fol. 41), lo cierto es que al día de la fecha tal descuento aún no se ha hecho efectivo, por lo que su valoración debe incluirse como una de las partidas adeudadas por el actor al demandado.

8. Modificación en instalación de chimenea casette en salón (elevación y leñera): al margen del error en que incurre el recurrente al confundir dicha partida con la correspondiente a la cocina de leña, que no fue valorada por los facultativos (último párrafo de su dictamen, folio 187), hay que tener en cuenta que las partes no acordaron que su ejecución fuera elevada y provista de leñera. Por el contrario, en la página 13 del presupuesto sólo se habla de chimenea francesa hogar chapa, haciendo una descripción de sus elementos constructivos sin incluir la leñera ni su elevación. En consecuencia, tal partida debe ser excluida.

En definitiva, el total de la suma de las obras presupuestadas y no ejecutadas por el actor asciende a 4.229,14 euros, y no a 13.456,30 euros tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida.

QUINTO .- Se opone también el recurrente a la Sentencia de instancia en la desestimación que ésta hace de la pretensión actora relativa al cambio de la carpintería de madera, que supondría un importe de 6.291,20 euros a cargo del recurrido, diferencia entre la inicialmente presupuestada y la finalmente instalada. Niega el demandado que tenga que asumir ese coste sobre la base de que él no autorizó el cambio de proveedor, sino que fue decisión del constructor, postura que ha sido refrendada en la instancia por la Sentencia recurrida (fundamento OCTAVO). Sin embargo, del contenido de la carta enviada por el demandado a la empresa de. (doc. 11 contestación a la demanda), así como de los presupuestos remitidos por esta última al Sr. Adriano (doc. 7 a 9), se desprende lo contrario, esto es, que aceptó y autorizó tácitamente al constructor el cambio y mejora en la partida correspondiente a la carpintería de madera. En efecto, aquel documento pone de relieve que fue el demandado quien convino con Carpintería Gilbaja Quevedo, S.A. la instalación de los nuevos elementos de ebanistería en su vivienda_ diversos a los inicialmente presupuestados por el actor_, siendo él incluso quien los eligió en compañía del arquitecto técnico de la obra, según confirmó la testifical practicada en el acto del juicio oral. Es más, en la citada carta, admite que el actor ha abonado los trabajos de carpintería a GILQUESA, cuando en el folio 195 la requiere para que devuelva al constructor las cantidades indebidamente cobradas. Por consiguiente, si hubo un cambio en la partida de obra relativa a la carpintería de madera, que supuso una mejora respecto de lo inicialmente acordado y presupuestado por el recurrente, y el demandado aceptó tácitamente dichos cambios de los que se derivaba un lógico incremento del precio inicialmente pactado, no hay duda de que debe asumirlos el dueño de la obra y no el contratista, conforme se desprende de los normado en el artículo 1593 del CC. Y si lo que ocurre es que no está satisfecho con la obra ejecutada por presentar deficiencias, lo que debe hacer es ejercitar las acciones que legalmente le corresponden y que bien podría haber planteado, vía reconvencional, en la presente litis.

Todo lo anteriormente razonado lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y a revocar la Sentencia impugnada. Conforme ya se razonó en el anterior ordinal, el importe de las obras presupuestadas y no ejecutadas, asciende a 4.229,14 euros. El importe de las demasías, a los 13.632,22 euros valorados por los directores facultativos de las obras, más 6.291,20 euros correspondientes a la mejora introducida en la carpintería de madera, lo que hace un total de 19.923,42 euros. Es por ello que, efectuada la oportuna operación aritmética, el demandado ha de abonar al actor 15.694,28 euros.

SEXTO .-Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no se hace declaración de condena en las costas de la segunda instancia conforme a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tomás , contra la Sentencia de 12 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia, nº 2, en procedimiento Ordinario nº 473/09 ; revocamos la resolución impugnada y condenamos a Adriano a que abone al actor la suma de 15.694,28 euros, más el correspondiente IVA y los intereses legales que dicha suma devengue, sin hacer expresa imposición de las costas generadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.