Sentencia Civil Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 219/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00236/2010

SENTENCIA núm. 236/09

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a Diecinueve de Abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1781/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 219/2010 , en los que aparece como parte apelante-demandante D. Juan Ramón representado por el procurador D. EMILIO PEÑA BONILLA y asistido por el Letrado D. DAVID HOYOS IGARTUA; y como parte apelada-demandada D. Baltasar y Dña. Ascension representados por el procurador D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA y asistidos por el Letrado D. CARLOS ALTABA COSIN; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Diciembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. EMILIO PEÑA BONILLA, en representación de D. Juan Ramón , contra DÑA. Ascension Y D. Baltasar , representados por el Procurador D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contra ellos entablada, con imposición de las costas procesales al actor.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Juan Ramón se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Plantea el actor una "actio communi dividundo" basada en los arts. 400 y concordantes del C.Civil , a lo que se oponen los demandados, por entender que no existe comunidad alguna de bienes. Estos son herederos de su difunta madre, que al fallecer estaba en trámites judiciales de divorcio con el demandante, padre de los demandados. Por lo tanto, existe un matrimonio disuelto, por fallecimiento de la esposa. Un régimen consorcial sin liquidar. Y unos herederos que son los hijos de la premuerta.

SEGUNDO.- Los demandados habrán de heredar los bienes correspondientes a su difunta madre. Hasta entonces su derecho como herederos no está concretado sobre ningún bien determinado. Por lo que no se puede hablar de copropiedad.

Es cierto que cuando se disuelve un matrimonio con régimen común, entre aquel momento y la liquidación nace una denominada "Comunidad postganancial" en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum", pero no una cuota concreta sobre cada bien ( SS.T.S. 7 de Noviembre de 1997 , 14 de Marzo de 1994 y de esta Sección 5ª de 12 de Junio de 2000). Esa comunidad postmatrimonial se rige en ese período intermedio analógicamente por los arts. 393 y 399 C.Civil relativos a la Comunidad de bienes, pero está llamada a su liquidación, con sus correspondientes activos y pasivos, individualizándose así los derechos dominicales de cada cónyuge.

TERCERO.- De esta manera, los derechos de los demandados sobre el caudal relicto de los bienes de su madre, se configuran no como un derecho real sobre ese "totum consorcial", sino en el "agere" correspondiente para acceder a dichos bienes, lo que exige previamente saber cuáles son. Lo que pasa necesariamente por la liquidación de los bienes del matrimonio de sus padres.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia. Para distribuir los bienes de una herencia es preciso realizar la previa liquidación del régimen de gananciales o consorciales, a fin de conocer qué bienes han de partirse y dividirse entre los herederos ( S.T.S. 12-12-2002 y Secc. 5 ª 7 de Marzo de 2005).

Como ha recordado esta Sala, parafraseando al Tribunal Supremo,

"para distribuir los bienes de una herencia es preciso realizar la previa liquidación del régimen de gananciales o consorciales a fin de conocer qué bienes han de partirse y dividirse entre los herederos. Es verdad que alguna resolución del Tribunal Supremo ha considerado que ese trámite previo no era indispensable. Pero ello por razones muy específicas. Así, cuando los bienes objeto de partición hereditaria eran escasos y perfectamente reconocibles e indubitada su ganancialidad, por lo que pasaban directamente a considerarse como bienes partibles ( S.T.S. 21-12-1998 ). Pero, la regla general no es ésta ( S.T.S. 8-6-1999 ). La liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pertinentes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que solo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago". Como ha reiterado el Tribunal Supremo, la disolución del régimen económico-matrimonial no supone que cada cónyuge deviene automáticamente en propietario de la mitad indivisa de cada bien inventariado, sino que se requiere la liquidación del "totum ganancial" para saber qué bienes son de cada cual" ( S. AP, Sección Quinta, de Zaragoza, de 7 de marzo de 2005 ). En el mismo sentido, S.A.P. Zaragoza, Sección Quinta, de 12 de diciembre de 2002 , Ss. T.S. de 23 de octubre de 1997 , 25 de febrero de 2000 , 20 de febrero de 2002 y 14 diciembre de 2005 ."

CUARTO.- En definitiva, no existiendo Comunidad, no procede aplicar la división pretendida. Pero tampoco esperar a la liquidación de los bienes del matrimonio, ya que se desconoce si de su resultado quedará algún tipo de condominio. Ya que el propio apelante argumenta que los únicos herederos de su madre son ellos. Por lo que -en principio- (salvo que se acordara constituir condominio sobre algún bien), no se puede atribuir a la decisión judicial de liquidación la condición de prejudicial del art. 43 LEC .

QUINTO.- La desestimación del recurso llevará consigo la condena en costas de la parte apelante (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Juan Ramón , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.