Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 269/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00236/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 269/2011

NÚMERO 236

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 269/2011, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 808/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por D. Faustino , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, contra Dª. Flor , demandada y demandante reconvencional en primera instancia y también apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha nueve de Febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Faustino contra Dª. Flor , así como la reconvención formulada por ésta, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 14 de septiembre de 1991 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Dª. Flor la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Raimundo y Carlos Miguel , manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2º.- Se fija como derecho de visitas a favor de D. Faustino sobre sus hijos Raimundo y Carlos Miguel en defecto de otro acuerdo de las partes, el siguiente: todos los sábados desde las 10 a las 20:30 horas, los martes desde la salida del colegio de los menores (o desde las 16:30 horas) hasta las 20:30 horas y la mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad, en todo caso sin pernocta, recogiendo a los menores a las 10 horas y reintegrándoles en el domicilio familiar a las 21 horas; corresponderá a la madre la elección de los períodos vacacionales en los años pares y al padre en los años impares; salvo las recogidas en el centro escolar, los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno; además el padre podrá comunicarse con sus hijos por teléfono, siempre que no interfiera en sus actividades escolares.- 3º.- Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la esposa, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Oviedo y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.- 4º.- D. Faustino deberá abonar a Dª. Flor en concepto de alimentos a favor de sus hijos Raimundo y Carlos Miguel la suma de cuatrocientos setenta y cinco euros mensuales (475€/mes), a razón de doscientos euros mensuales (200€/mes), para el hijo mayor Raimundo y doscientos setenta y cinco euros mensuales (275€/mes) para el hijo menor Carlos Miguel , cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más el setenta y cinco por ciento (75%) de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere (el restante veinticinco por ciento será sufragado por la madre), siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores sobre su desembolso o autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.- 5º.- D. Faustino deberá abonar a Dª. Flor en concepto de pensión compensatoria y con carácter vitalicio, la suma de trescientos euros mensuales (300€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Junio de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio que, en fecha 14 de septiembre de 1.991 , contrajeron los litigantes. Así mismo aprueba las medidas personales y patrimoniales que de ello derivan tanto para los excónyuges como para sus dos hijos, Raimundo nacido el 13 de julio de 1.995 y Carlos Miguel nacido el 14 de julio de 2.000. Resolución que es apelada por ambos litigantes.

SEGUNDO.- Objeto de debate de sendos recursos son los siguientes temas.

La suma que D. Faustino ha de abonar en concepto de alimentos de los dos hijos. La sentencia de instancia los fija en doscientos setenta y cinco euros mensuales (275€) para Carlos Miguel y en doscientos euros mensuales (200€) para Raimundo . Doña Flor , que es quien recurre este pronunciamiento, sigue insistiendo en que se fije en los novecientos ochenta y un euros con cuarenta y cinco céntimos de euros mensuales (981'45€), a razón de quinientos setenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos de euro (578'95€) para Carlos Miguel y cuatrocientos dos euros con cincuenta céntimos de euro (402'50 €) para Raimundo , cuantías que dice extraer de las tablas orientativas elaboradas por el Foro de la Familia y Ley. El examen de las actuaciones de instancia nos lleva a la desestimación de este motivo de apelación.

En la fijación de la suma que el progenitor no custodio ha de satisfacer a los hijos menores, o carentes de independencia económica habremos de estar a los criterios regulados en los artículos 93 y 146 del Código Civil ; es decir, a las necesidades del alimentista y a la disponibilidad económica del alimentante. Así pues, para concretar esa suma tendremos en cuenta los ingresos de que dispone la persona que los ha de abonar. También deberán valorarse las restantes cargas patrimoniales que pesan sobre él y en su caso, las posibilidades de que el otro progenitor contribuya también al sostenimiento económico de los hijos.

A la vista de la declaración impositiva realizada por el Sr. Raimundo en el año 2.009, podemos fijar los ingresos, documentalmente acreditados, entre mil seiscientos treinta nueve euros con ochenta y seis céntimos de euro (1.639'86€) y los mil ochocientos diez euros con diecisiete céntimos de euro mensuales (1.810'17€), ingresos netos, quizás más próximos a la primera cantidad que a la segunda, pues hemos de recordar las aclaraciones que realiza dicho litigante. Es conocida la rebaja del sueldo de los funcionarios públicos como mínimo un 5% aprobada en Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo . También apunta, hecho que no es controvertido, que en el año 2.009 la Agencia Tributaria le devolvió la suma de dos mil noventa y dos euros con noventa y cuatro céntimos de euro (2.092'94€), por el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, suma que según dice no le será reintegrada en el año 2.010, ya que esa devolución obedecía, en buena parte, a que entonces estaba abonando la hipoteca de la vivienda familiar, pago que ya ha concluido. Es más apunta que al perder esa deducción la declaración de renta le saldrá positiva, afirmación que debemos aceptar con las debidas cautelas, pues no podemos ignorar que si bien pierde esas deducciones podrá computar las que resulten de las pensiones que se le imponen en esta sentencia.

A lo expuesto hemos de añadir que el Sr. Raimundo tendrá también que abonar la pensión compensatoria a su exmujer y además cubrir sus propias necesidades.

De otro lado, si bien hasta ahora hemos venido hablando de los ingresos documentados de ese litigante, existen en autos indicios serios que permiten presumir que el apelante realiza algunos otros trabajos complementarios, cuya retribución se desconoce. No cabe aceptar que los documentos aportados en relación a unos supuestos trabajos de electricidad, sean meras simulaciones informáticas, pues que de ser así no se explica que se aluda a la presencia de otros profesionales en la obra, ni la concreción de los días que están en ella. Convicción en la que abunda el testimonio de D. David, prestado en sede de Medidas Provisionales, quien reconoce que en el año 2.004, había trabajado para él reparando una máquina, y que en la actualidad no trabajaba sin perjuicio de prestarle cierto asesoramiento. Resulta difícil creer que una persona que carece de conocimientos mecánicos o técnicos pueda reparar una máquina o asesorar en obras. Más increíble aún es el pensar que ese asesoramiento se realice de forma gratuita. Lo lógico es que perciba alguna compensación económica cuyo alcance desconocemos.

Ponderando todas esas circunstancias, la dificultad para concretar la retribución percibida por la actividad extra, así como las necesidades de los hijos, Raimundo estudia en centro público y Carlos Miguel en centro concertado, se considera que las sumas fijadas en la sentencia de instancia son adecuadas para cubrir sus necesidades, teniendo en cuenta que una de ellas, la de habitación queda cubierta con la atribución del uso de la vivienda familiar y respetan el criterio de proporcionalidad anteriormente apuntado.

TERCERO.- En análogos términos procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto a los porcentajes en los que cada progenitor ha de contribuir al pago de los gastos extraordinarios, rechazando, respecto de este pronunciamiento, el recurso articulado por el Sr. Faustino .

La diferente disponibilidad económica de que goza cada uno de los litigantes justifica que se mantenga el que el apelante contribuya en mayor proporción al pago de aquellos gastos extraordinarios que no quedan cubiertos con la suma fijada en concepto de alimentos.

CUARTO.- También procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la pensión compensatoria que el Sr. Faustino ha de abonar a su exmujer, rechazando en este punto los recursos de ambos litigantes.

La sentencia de instancia fija esa cantidad en trescientos euros mensuales (300€) sin establecer límite temporal. El Sr. Faustino propugna que se fije en doscientos euros mensuales (200€), si bien ahora ya admite que no se estipule límite temporal. Por su parte la Sra. Flor pretende que se incremente hasta los quinientos euros (500€) mensuales. Como ya hemos apuntado ninguna de las dos pretensiones puede prosperar.

No cabe duda que la ruptura del vínculo matrimonial irroga un desequilibrio económico a Doña Flor , quien constante matrimonio se dedicó al cuidado del hogar y los hijos y que sólo en los últimos años realizó alguna actividad laboral pero de forma temporal y por espacio muy reducido. Es un hecho admitido por el Sr. Faustino que las posibilidades de que la otra litigante acceda al ámbito laboral son escasas, debido fundamentalmente a su deteriorado estado de salud, padece dislipemia, diabetes mellitus tipo II, angina de pecho vasospástica, taquicardia paroxística supraventricular, trastorno adaptativo ansioso depresivo y migrañas. Dolencias que no cabe esperar desaparezcan con el tiempo. Entendiendo que la cuantía fijada en la sentencia de instancia es adecuada a la disponibilidad económica del Sr. Faustino y a las demás cargas patrimoniales que ha de afrontar. También resulta procedente mantener el criterio de actualización fijada en la sentencia de instancia, pues si bien el sueldo como funcionario no se ha actualizado en el año 2.011 desconocemos cual será la evolución futura, y en cuanto a los ingresos extras si que se actualizarán.

QUINTO.- El último motivo del recurso lo constituye la discrepancia con el régimen de visitas que se fija al progenitor no custodio en relación a los hijos menores. Motivo de apelación que también hemos de acoger.

La sentencia apelada fija como tal régimen de visitas, los sábados de 10 horas a 20'30 horas, los martes desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 16'30 horas hasta las 20'30 horas. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano desde las 10 horas hasta las 21 horas.

Como apunta la Sra. Flor , el fijar visitas todos los sábados supone un fraccionamiento del fin de semana que dificulta la posible organización e el programar alguna actividad lúdica con los menores. Objeción que también hemos de predicar respecto del régimen de visitas que se fija en vacaciones, obstaculizado de forma importante por la inexistencia de pernocta. A ello hemos de añadir que la exploración realizada a Raimundo , en sede de medidas provisionales, arroja un resultado desalentador que pone de relieve una relación tirante entre padre e hijo, una falta de entendimiento que suscita serias dudas acerca del normal desarrollo de esas visitas. Ponderando esas circunstancias, y siempre en interés de los menores se considera más aconsejable el restringir el régimen de visitas a sábados alternos de 10 horas a 20'30 horas, suprimiendo el régimen vacacional y los martes por la tarde que inciden en el normal desarrollo de las actividades estudiantiles de los menores. Modificación del régimen de visitas que puede realizar el tribunal al afectar a menores por cuyo supremo interés ha de velar el tribunal. Todo ello sin perjuicio de que si la situación de habitación del Sr. Faustino y la normal evolución de este régimen lo aconsejara, en el futuro, pueda revisarse el mismo.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso presentado por la Sra. Flor justifica que no se haga especial imposición de costas a dicha litigante del mismo, artículo 398 nº2 de la LEC . También se considera procedente no hacer especial imposición de costas al Sr. Faustino por su recurso pues no obstante su desestimación, las dudas fácticas que siempre suscitan los temas debatidos al tener que cuantificar unos ingresos y unas necesidades en ocasiones etéreas difíciles de calibrar, que han de computarse en base a meras conjeturas aconsejan el no hacer imposición de las costas de su recurso, artículo 398 en relación con el 394 nº1 inciso final de la LEC.

En atención a lo expuesto:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Flor , DESESTIMANDO EL ARTICULADO POR D. Faustino , contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Oviedo, en el Juicio Verbal de Divorcio 808/10. Se revoca la sentencia de instancia a los únicos efectos de fijar como régimen de visitas del que dispondrá D. Faustino , respecto de sus hijos Raimundo y Carlos Miguel , el de sábados alternos de 10 horas a 20'30 horas. La retirada y entrega de los menores deberá realizarla en el domicilio familiar. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas de ambos recursos.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente Sra. Flor el depósito constituido para apelar, dándose el destino previsto en el punto noveno de esa disposición al constituido por el Sr. Faustino .

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.