Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 183/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00236/2011

Rollo de Apelación nº 183/11

SENTENCIA NUM. 236

Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio

Verbal, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, bajo el nº 615/09, Rollo de Sala nº 183/11, entre partes, de una como actora-apelante Decorly

Aplicaciones S.L, representada por el procurador don Marco A. Lapido, y de otra, como demandada-apelada Construcciones y Promociones Curro Jiménez S.L.,

representada por la procuradora doña Monserrat Montané Ponce y asistido por el Letrado doña Siria Sainz-Pardo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en fecha 15 de junio de 2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de la Mercantil "Decoryl Aplicaciones, S.L.", frente a la mercantil "Construcciones y Promociones Curro Jiménez S.L.", representada por el Procurador don Juan A. Landáburu Riera, debo absolver y absuelvo a la referida mercantil demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera , correspondiendo el turno a la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

TERCERO.- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- La representación de la parte actora formuló demanda inicial de procedimiento monitorio en reclamación de la cantidad de 2.316'76 euros, importe de las retenciones del 5% practicadas sobre las facturas FE 0658 y FE 0669, en garantía de los trabajos de enfoscado de la obra "viviendas Es Vive" de Ibiza, realizadas por Decoryl Aplicaciones S.L., por encargo de la promotora Construcciones y Promociones Curro Jiménez.

La parte demandada compareció en autos y formuló oposición a la demanda de procedimiento monitorio instada de contrario alegando que la obra realizada por la demandante presentó deficiencias por importe de 2.205'50 euros.

Continuado el procedimiento por los trámites previstos para el juicio verbal, en fecha 15 de junio de 2010 recayó sentencia por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a la entidad demandada de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por Decoryl Aplicaciones S.L., por considerar que:

- La parte demandada no efectuó reconvención ni invocó en forma la compensación.

- No concurre en el supuesto enjuiciado la exceptio non adimpleti contractus.

- No se ha valorado correctamente la prueba obrante en autos.

SEGUNDO.- Es posible, ante un crédito reclamado, oponer vía excepción la compensación, no siendo preciso accionar reconviniendo.

Pero es que, además, en el supuesto de autos no nos hallamos ante una cuestión propiamente de compensación.

Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la existencia de defectos en la ejecución de la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1985 y 16 de noviembre de 1993 ).

En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato, la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en la existencia de trabajos defectuosamente ejecutados, es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra - título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26 de marzo de 2007 que declara: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial, deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (artículo 1196 del Código Civil ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (artículo 1544 Código Civil ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el artículo 24 de la Constitución Española".

SEGUNDO.- Las retenciones tienen por finalidad salvaguardar las garantías por los daños materiales por vicios y defectos de ejecución, a las que se refiere el artículo 19.1.a) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , del siguiente tenor "1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda , teniendo como referente a las siguientes garantías: a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra".

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2002 "es adecuada la espera de un plazo prudente para la constatación del correcto cumplimiento de la obligación garantizada y procede recordar los usos de la edificación sobre este particular, donde es habitual el plazo de un año, a contar desde la recepción de la obra, para el reintegro de la suma inmovilizada como cobertura". Las partes, al convenir la retención de un porcentaje del precio que debe percibir la ejecutante, otorgan, a quien debe retribuir la obra, una garantía o medio privilegiado para poder resarcirse de una manera ágil y eficaz de los posibles incumplimientos que se detecten, también de una manera clara y concluyente, en dicha ejecución y ello durante un plazo concreto, transcurrido el cual la garantía así otorgada desaparece, y con ella la legitimidad de la retención efectuada. Por lo que transcurrido el plazo de un año desde la recepción de la obra sin aparecer defectos de terminación o acabado, la garantía otorgada por el constructor desaparece, y por lo tanto, surge el deber de la promotora de proceder a su devolución.

Los trabajos realizados por la entidad actora finalizaron en julio de 2006. No consta denuncia alguna por parte de la entidad demandada acerca de la existencia de desperfectos en la obra ejecutada por Decoryl S.L., hasta el 5 de mayo de 2008 -documental 69- siete meses después de que la actora girara la factura nº 6 por el importe de las retenciones que aquí se reclama y que asciende a 2.316'76 euros, a pesar de que, según manifiesta Construcciones y Promociones Curro Jiménez S.L., dichas reparaciones se habían producido en los meses de noviembre y diciembre de 2006.

No se dio, por tanto, oportunidad a la parte demandante para constatar la existencia de las deficiencias denunciadas ni de proceder a su reparación, a pesar de que de la documental de los folios 50 y siguientes se desprende que Decoryl S.L. se hallaba en aquel momento realizando una importante obra en Ibiza, lo que contradice la tesis exculpatoria de la parte demandada de la difícil localización de la demandante al tratarse de una empresa con sede en Galicia.

La existencia de deficiencias y su importe se pretende justificar con la documental del folio 69, en que se recogen una serie de horas de oficial y peón - trabajadores de la propia promotora demandada- para picar y arreglar aristas desplomadas y descuadres. Se trata de un documento confeccionado unilateralmente por la parte demandada, cuyo contenido no aparece ratificado por pericial alguna, y desde luego se estima de todo punto insuficiente, a tales efectos, el testimonio de don Jose Augusto y don Pedro Francisco , por la inconcreción de sus respuestas y por su vinculación laboral con la entidad demandada.

CUARTO.- En el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 , que cita las de 14 de julio de 2003 y 16 de diciembre de 2005 y que declara que "el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcedencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio". En el supuesto hoy enjuiciado la parte demandada invoca la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir, el incumplimiento parcial o defectuoso por parte de la entidad demandada, alegando la existencia de defectos en la ejecución de la obra, por importe similar al de las retenciones del 5% practicadas sobre las facturas expedidas por Decoryl, por lo que solicita se descuente el referido importe del precio total de la obra y, en consecuencia, se desestima la demanda; tesis aceptada por la juzgadora de instancia en su sentencia y que este Tribunal no comparte, al no haber quedado acreditado debidamente en autos la existencia de los desperfectos ni su importe.

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace expresa condena en las causadas en este segundo grado jurisdiccional.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Luis María Abellán en nombre y representación de Decoryl Aplicaciones S.L., contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza , en los autos de juicio verbal de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2.- Se estima la demanda deducida por el Procurador Sr. Marí Abellán, en la antes indicada representación, contra Contrucciones y Promociones Curro Jiménez S.L., y se condena a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 2.316'76 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

3.- Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

4.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

5.- Con devolución del depósito consignado por la parte apelante en su recurso de apelación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Doña Mª Rosa Rigo Rosselló, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.