Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 23/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 23/11

Autos nº 412/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 236/2011

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Juan Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eulalia Arbona Niell, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartolomé Vives Albertí, y como parte demandada -apelada Dª Francisca , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Dolores Montojo Ripoll, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Jaime A. Picó Vaquer; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 25 de octubre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 412/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Arbona Niell en nombre y representación de D. Juan Antonio contra Dña. Francisca , quien ha litigado representada por el procurador de los Tribunales Sra. Montojo Ripoll, en solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 20 de marzo de 2007 y en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los mencionados D. Juan Antonio y Dña. Francisca y se aprobaba el Convenio Regulador por ellos suscrito en fecha 16 de marzo de 2007 debo modificar y modifico el tenor de la estipulación quinta en el sentido siguiente:

Dº Juan Antonio abonará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 600 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que genere la hija común serán satisfechos por mitades por ambos progenitores siempre y cuando:

1° tengan un origen médico o farmacéutico no cubierto por la Seguridad Social O seguro privado concertado a tal efecto.

2° Y los de carácter lúdico o académico, solo cuando hubieren sido acordada su realización de común acuerdo por ambos progenitores o hubiere sido acordada su realización judicialmente.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Juan Antonio , ejercitaba acción contra Dª Francisca en la que solicitaba que se dictase sentencia decretando la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 20 de marzo de 2007 frente a Dª Francisca , haciéndolo en el sentido que obra en autos, y, concretamente, pedía que se redujese la pensión alimenticia a satisfacer por él a la hija común, Zulima , nacida el día 31.12.91, a la suma de cien euros mensuales, frente a los 900.-€ mensuales fijados en su día en el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 16.3.07 y aprobado en la citada sentencia de divorcio. Admitida a trámite la demanda, se opuso a la misma la parte demandada, quien terminó suplicando que se dictase sentencia conforme a sus pedimentos. Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se dispuso la estimación parcial de la demanda, modificando el tenor de la estipulación quinta del Convenio Regulador de fecha 16 de marzo de 2007 , en el sentido siguiente: "Dº Juan Antonio abonará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 600 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que genere la hija común serán satisfechos por mitades por ambos progenitores siempre y cuando: 1° tengan un origen médico o farmacéutico no cubierto por la Seguridad Social O seguro privado concertado a tal efecto. 2° Y los de carácter lúdico o académico, solo cuando hubieren sido acordada su realización de común acuerdo por ambos progenitores o hubiere sido acordada su realización judicialmente. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes."

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte actora, Dº Juan Antonio , haciéndolo en base a las alegaciones que seguidamente se reproducirán:

UNICA. - Error en la apreciación de la prueba.

1.- Por cuanto, si bien los documentos aportados por la actora en el escrito inicial (3, 4, 5 y 6) son autodeclaraciones, es más cierto que las certificaciones de la TGSS y la AEAT (Documentos 7 y 8) no lo son y denotan una situación de crisis total de los negocios del Sr. Juan Antonio , independientemente de los locales que tenga y de la habilidad de su explotación. Según dichas certificaciones, a la fecha de la demanda, el actor debe a dichos organismos la suma de 50.214,72.- euros.

2.- Por otra parte hay que tener en cuenta en este recurso una circunstancia que se ignoraba en el momento de formalizar la demanda inicial de modificación de medidas: que tanto Doña. Francisca como su hija Zulima se han trasladado a su país, Bangladesh, donde residen con su familia. Lo que debe unirse a que la hija es mayor de edad, que no puede controlarse si trabaja en dicho país y a que no precisa sustento por residencia, ya que reside con su familia.

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado y formulado el presente RECURSO DE APELACION contra la Sentencia recaída en los presentes autos y, previos los correspondientes trámites procesales, acuerde la remisión de los autos a la superioridad para que, seguido el recurso por sus trámites, en su día dicte Sentencia por la que estime íntegramente el presente Recurso de Apelación y fije en concepto de alimentos par la hija común la cantidad de 100,00.- euros mensuales, dejando inalterados los demás pronunciamientos de fallo.

La representación procesal de la parte apelada, Dª Francisca , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones siguientes:

Primera a la única del recurso.-

La parte apelante recurre la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 que acordó reducir la pensión alimenticia que por importe de 900.- Euros debía satisfacer el actor a su hija de conformidad acordado en convenio regulador de 16/3/2007 aprobado en proceso de divorcio, autos n° 1368/2006) a la suma de 600,00.- Euros, interesando en el presente recurso de apelación como ya hacía en la demanda instauradora del litigio que la misma sea minorada hasta la cantidad de cien euros mensuales (100,00.- €/mes)

El Recurso de apelación se fundamenta en una única alegación que el actor-apelante titula "error en la apreciación de la prueba" manifestando que si bien los documentos 3, 4, 5 y 6 son autodeclaraciones, los documentos 7 y 8 relativos a deudas con la Seguridad Social y Hacienda demuestran una grave crisis de los negocios del actor, y que se ha de tener en cuenta una nueva circunstancia relativa a que el actor-apelante ha tenido conocimiento de que su hija vive en Bangladesh, es mayor de edad, y no sabe si está trabajando y reside con su familia.

Con carácter inicial cabe indicar que de conformidad a reiterada Jurisprudencia no puede tomarse en consideración la alegación de error de valoración de la prueba cuando únicamente se hace una referencia genérica sin indicar concretamente cual es el error que ha cometido el Juez a quo en la valoración, y cual es la incidencia de este error en la sentencia dictada, circunstancias estas últimas a las que precisamente considera esta parte que no se refiere el recurso de apelación.-

Segunda.- La Sentencia objeto del recurso no incurre en error alguno en la valoración de las documentales aportadas por el propio actor, sino que realiza un estudio pormenorizado de las mismas para dictar la sentencia objeto de recurso.

En este sentido basta acudir al Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia en el que se establece: "...que la crisis económica que padece nuestro país sin duda ha de poder haberle afectado en el rendimiento de sus negocios no puede ignorarse que la documentación que acompañada para sustentar su solicitud resulta ser unas autodeclaraciones tributarias con fuerza probatoria desde luego relativa y las certificaciones emitidas por la seguridad Social y la AEAT de que mantiene deudas con ellos, documentos que se aprecian insuficientes para concluir que sus ingresos se hayan podido reducir en la proporción necesaria para minorar de 900 a 100 euros la pensión alimenticia a satisfacer por aquel a la hija común, máxime cuando resulta obvio que con dicha cantidad no se pueden afrontar las mínimas necesidades que ésta pueda tener. En el acto de juicio celebrado el pasado día 20 de octubre, el mencionado Sr. Juan Antonio , reconoció que todavía regentaba cuatro locales de negocio, y tenía cuanto menos seis personas trabajando para él, ignorando desde luego este Tribunal cuantos locales tenía en el ejercicio 2006 y cuantas personas trabajaban en aquel entonces para él pero considerándose que tal situación dista mucho de la de una persona que está realmente en crisis económica...".

Comparte la apelada los argumentos de la sentencia, la valoración que se hace de la prueba documental en si misma y en el conjunto de la prueba practicada en el proceso, especialmente las declaraciones del propio Sr Juan Antonio que ponen de relieve que sigue siendo titular de un entramado empresarial importante (4 locales y al menos 6 empleados) que no denotan una situación de crisis en su actividad que justifique la petición de reducción de la pensión de 900 a 100 Euros.

En este punto hemos de recordar también, como hacíamos en la contestación a la demanda, que de las propias declaraciones de renta, que no olvidemos son unilaterales y su contenido es relativo ya que siempre se presentan en beneficio del declarante, ya existía un desequilibrio económico en los resultados, unas pérdidas en el negocio, o sea supuestamente unas deudas en el ejercicio 2006, que no impidieron al Sr. Juan Antonio establecer de mutuo acuerdo con su esposa una pensión de 900,00.- Euros mensuales para su hija común.

En definitiva el Sr Juan Antonio no acredita de ninguna manera una situación de crisis, una reducción de ingresos que permitan la reducción de la pensión alimenticia de su hija de la suma de 900 euros mensuales a la suma de 100 euros mensuales.

Tercera.- Alega la parte apelante en su recurso que desconocía que la Sra. Juan Antonio y su hija común se hubieran trasladado a Bangladesh y si su hija trabaja en dicho país.

En este punto debe esta parte incidir en el alto grado de cinismo el Sr. Juan Antonio por diferentes motivos:

a).- Conoce perfectamente el Sr. Juan Antonio que su ex esposa e hija residían en Mallorca, concretamente en la C/. Pablo Piferrer de Palma ya que el piso lo tenían alquilado a uno de sus amigos y que tuvieron que desalojarlo ante la imposibilidad de pagar los alquileres.

b).- Conoce perfectamente el Sr. Juan Antonio , y de hecho lo reconoce en el interrogatorio, que los únicos ingresos de su hija que vive con su ex-esposa eran los relativos a la pensión (la suma de 900.- Euros) ya que Doña. Francisca carecía de permiso de trabajo y su hija Zulima estudiaba conforme está acreditado y por ello se estableció en el convenio regulador de l6/3/2007 una pensión alimenticia de 900,00.-Euros.

"Pactan en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común la cantidad DE NO VECIENTOS EUROS (900,00.- euros) mensuales. Cantidad que se distribuye del siguiente modo: 450,00.- euros en concepto de alimentos -strictu sensu- y los restantes 450,00.- euros en concepto de pago de habitación de la niña...)

c).- Conoce perfectamente el Sr. Juan Antonio , y así también lo reconoció en el acto de juicio, que desde el mes de abril de 2010 inclusive, no abona las pensiones alimenticias a su hija, por lo que la situó en la más total y absoluta indigencia, debiendo trasladarse ésta junto a su madre y con la ayuda económica de sus amigos, de forma temporal y provisional a Bangladesh con sus familiares hasta la resolución del presente litigio y del abono de las pensiones por el apelante.

El Sr. Juan Antonio manifestó en el acto de juicio que creía que su ex esposa e hija habían ido a Bangladesh de vacaciones lo que pone de relieve que conocía el traslado que ahora alega como nueva circunstancia, y resulta obvia la contradicción en la que incurre pues no podían irse de vacaciones cuando no disponían de dinero alguno, al negarse el Sr. Juan Antonio al pago de la pensión alimenticia que era la única fuente de ingresos de su familia.

El Sr. Juan Antonio sabía perfectamente que no pagando la pensión alimenticia de su hija, obligaba a ésta y a su madre a tener que dejar provisionalmente la Isla de Mallorca, y también podía presumir que no les fuera posible oponerse a su petición de reducción de pensión en el presente proceso.

Cuarta.- Llama poderosamente la atención que el Sr. Juan Antonio se refiera única y exclusivamente a la supuesta reducción de ingresos para pedir una reducción del importe de la pensión sin hacer la más mínima referencia a las necesidades de su hija.

Ha quedado perfectamente acreditado en Autos que la hija del Sr Juan Antonio se trasladó provisionalmente a Bangladesh ante la falta de pago de pensiones por su padre, pero que realmente quiere residir en Mallorca, ha de alimentarse, ha de vestir, y quiere continuar con sus estudios de informática en Mallorca a los efectos de obtener la correspondiente titulación. Cabe indicar que en la actualidad, con la ayuda económica de terceros, se ha trasladado con su madre a Palma de Mallorca, concretamente reside en la PLAZA000 n° NUM000 , para realizar las gestiones oportunas para el mantenimiento de su permiso de residencia, cobro de pensiones alimenticias atrasadas, cobro de las pensiones fijadas en este proceso respecto de las que ya se ha instado demanda ejecutiva continuación de sus estudios en la Isla de Mallorca a cuyos efectos precisa y depende totalmente de la contribución económica de su padre.

El Sr. Juan Antonio , por el contrario, no ha probado que la hija trabaje o tenga otros ingresos, circunstancia que tampoco le era posible ya que los únicos ingresos de su hija se centran en la pensión alimenticia.

Puede comprender esta Parte las manifestaciones contenidas en la sentencia relativas a que la crisis económica existente pueden llevar a una reducción de la pensión alimenticia de la suma de 940/950 euros a la que ascendería actualmente con la aplicación de las actualizaciones, a la suma de 600,00.- Euros mensuales, no solo en atención a los ingresos del Sr. Juan Antonio sino también a las necesidades de su hija, pero resulta obvio como dice la sentencia recurrida que con la suma propuesta de 100 Euros mensuales no se pueden afrontar las mínimas necesidades que pueda tener la hija del apelante que ahora ya es mayor de edad.

Consecuencia de todo lo expuesto, considera esta parte que debe ser desestimado el recurso de apelación de adverso confirmando la Sentencia de instancia en la que se establece la pensión alimenticia de la hija, Zulima , en la suma de 600,00.- Euros mensuales a tenor de la capacidad económica de su padre, de las necesidades de la hija, circunstancias acreditadas mediante la práctica de las pruebas que obran en Autos correctamente valoradas por el Juez a quo.

Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito , lo admita, tenga por formalizado escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia de 25 de octubre de 2010 dictada en el presente procedimiento , y SUPLICO A LA SALA que previos los trámites legales establecidos dicte Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación presentado por D. Juan Antonio , confirme la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de P Instancia n° 12 de Palma en el presente proceso, todo ello con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera su petición de obtener una rebaja de la pensión alimenticia hasta los 100.-€ mensuales, después de haber obtenido ya en la primera instancia una notable rebaja, concretamente de los aproximadamente 950.-€ actualizados que adeudaba mensualmente, a los 600.-€ en que la sentencia apelada estipuló la reducción.

Sin embargo, en la consideración de la Sala, los motivos del recurso adolecen de suficiente rigor argumental en que fundar una revocación de la sentencia de instancia, la cual explica pormenorizadamente, en su Fundamento jurídico tercero y tras anticipar la jurisprudencia aplicable a la modificación de medidas, que: " Aplicando la doctrina expuesta en los dos precedentes fundamentos jurídicos al supuesto de autos, y tras el oportuno examen de la prueba practicada y obrante en los mismos, es lo cierto que aparece procedente estimar aunque en forma tan solo parcial la pretensión formulada por el Sr. Juan Antonio y ello por cuanto si bien estima quien resuelve que la crisis económica que padece nuestro país sin duda ha de poder haberle afectado en el rendimiento de sus negocios no puede ignorarse que la documentación que acompaña para sustentar su solicitud resulta ser unas autodeclaraciones tributarias con fuerza probatoria desde luego relativa y las certificaciones emitidas por la Seguridad Social y la A.E.A.T. de que mantiene deudas con ellos, documentos que se aprecian insuficientes para concluir que sus ingresos se hayan podido reducir en la proporción necesaria para minorar de 900 a 100 euros la pensión alimenticia a satisfacer por aquel a la hija común, máxime cuando resulta obvio que con dicha cantidad no se pueden afrontar las mínimas necesidades que ésta pueda tener. En el acto de juicio celebrado el pasado día 20 de octubre el mencionado Sr. Juan Antonio , reconoció que todavía regentaba cuatro locales de negocio y tenía cuanto menos seis personas trabajando para él, ignorando desde luego este Tribunal cuantos locales tenía en el ejercicio 2006 y cuantas personas trabajaban en aquel entonces para él pero considerándose que tal situación dista mucho de la de una persona que está realmente en crisis económica -sería fácil pensar que debería cerrar algunos locales si no son rentables. En atención a todo lo relatado con anterioridad este Tribunal estima pertinente minorar hasta la cantidad de 600 euros mensuales, la pensión alimenticia que ha de satisfacer el Sr. Juan Antonio a su hija Zulima , lo que supone reducir aproximadamente en más de una tercera parte -la pensión de 900 euros en el año 2007 con las actualizaciones oportunas ascendería a fecha de hoy a una cantidad próxima a los 940/950 euros- la convenida, estimando este juzgador que tal pensión es acorde con la previsible minoración de ingresos del actor y las necesidades de la citada hija, Zulima , que ahora es ya mayor de edad. "

Así, ante dicha motivación, la apelante se limita a invocar el e rror en la apreciación de la prueba, sin justificar suficientemente la acreditación de sus pedimentos, pues, si bien admite que los documentos por ella aportados en el escrito inicial (núms. 3, 4, 5 y 6) son auto declaraciones, por lo que parece asentir en la consideración judicial de que su valor probatorio es relativo, considera sin embargo que las certificaciones de la TGSS y la AEAT (documentos núms. 7 y 8) no lo son, y denotan una situación de crisis total de los negocios del Sr. Juan Antonio , independientemente de los locales que tenga y de la habilidad de su explotación, pues tiene una deuda de 50.214,72.- euros. Argumento éste que no comparte la Sala en la medida en que tales documentos no garantizan la situación de insolvencia pretendida por el apelante Sr. Juan Antonio , quien, como se refiere en la sentencia y no se discute en la alzada, en el acto del juicio reconoció que todavía regentaba cuatro locales de negocio con al menos seis personas trabajando para él; lo que nos sitúa en un escenario profesional claramente distinto del que justificaría una rebaja de la pensión de alimentos en mayor medida que la ya concedida en primera instancia, y, menos aún en la pretendida en autos, con la que se negaría a la hija los mínimos imprescindibles para su educación, sustento y vivienda; y ello tras haber acordado en su día en el Convenio regulador una pensión de 900 .-€ y sin haber probado con suficiente rigor la suficiencia de la alteración de circunstancias tenidas en su día en cuenta en el momento de la suscripción del convenio regulador.

En dicho sentido, debe tenerse presente que el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 establece que " El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas ". A su vez, el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código civil , dispone que " Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ", señalando el artículo 91 , in fine, del mismo cuerpo legal, que " Estas medidas (refiriéndose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen) podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ". Por ello, los artículos 90 y 91, in fine, del Código civil , y el artículo 775 de la Ley 1/2000 , admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaída en pleito matrimonial de separación, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionando el éxito de la pretensión modificativa a la efectiva prueba del hecho de que se haya producido una verdadera alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas. Carga probatoria que corresponde al actor ex artículo 217.2 LEC , y que no ha cumplimentado en autos con la entidad suficiente para obtener mayor rebaja de la ya concedida en autos en primera instancia.

Sostiene también la parte apelante que ignoraba, en el momento de formalizar la demanda inicial de modificación de medidas, que "...tanto Doña. Francisca como su hija Zulima se han trasladado a su país, Bangladesh, donde residen con su familia. Lo que debe unirse a que la hija es mayor de edad, que no puede controlarse si trabaja en dicho país y a que no precisa sustento por residencia, ya que reside con su familia.". Lo cual es negado por la apelada, quien sostiene que la hija del Sr. Juan Antonio se trasladó provisionalmente a Bangladesh ante la falta de pago de pensiones por su padre, pero que realmente quiere residir en Mallorca, ha de alimentarse, ha de vestirse y quiere continuar con sus estudios de informática en Mallorca a los efectos de obtener la correspondiente titulación. Añadiendo que "Cabe indicar que en la actualidad, con la ayuda económica de terceros, se ha trasladado con su madre a Palma de Mallorca, concretamente reside en la PLAZA000 n° NUM000 , para realizar las gestiones oportunas para el mantenimiento de su permiso de residencia, cobro de pensiones alimenticias atrasadas, cobro de las pensiones fijadas en este proceso respecto de las que ya se ha instado demanda ejecutiva continuación de sus estudios en la Isla de Mallorca a cuyos efectos precisa y depende totalmente de la contribución económica de su padre.". Por lo tanto, nuevamente la parte actora no prueba la existencia de un traslado definitivo fuera de España ni la insinuada incorporación potencial de su hija al mercado laboral. Por lo tanto, otra vez adolece su argumento de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para considerar la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias, pues si bien las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, ya que, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas, sin embargo, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Y este presupuesto de la acción de modificación, actúa a su vez como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así; e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Así las cosas, y partiendo de los criterios de distribución del " onus probandi " contenidos en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, correspondía la carga de alegar y probar la certeza de la alteración sustancial de circunstancias invocada y que constituye el fundamento de la acción de modificación, a la parte que realiza la petición de modificación (parte actora- apelante). Sin embargo, en el caso de autos, la actora no acredita la concurrencia de una alteración que justifique una rebaja superior a la ya concedida en autos. Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia, y ante las dudas que generaba la cuestión debatida, la cual justificó en la instancia una rebaja considerable de la pensión de alimentos, cuyas cifras han sido discutidas en la alzada sin apreciarse mala fe en las posiciones sostenidas; entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Juan Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Eulalia Arbona Niell, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 25 de octubre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 412/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.