Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 491/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 491/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BERGA.

JUICIO ORDINARIO 544/08.

S E N T E N C I A 236

En Barcelona, a 19 de mayo de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 544/08 sobre propiedad horizontal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Berga a instancia de DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia , representados por la Procuradora sra. De Yzaguirre y asistidos por el Letrado sr. De Yzaguirre, contra DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin , representados por el Procurador sr. Gassó y dirigidos por el Letrado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de marzo de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 544/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Berga recayó Sentencia el día 9 de marzo de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

" DESESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador, Sr. Pino, en representación de DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia , contra DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin , con los siguientes pronunciamientos:

- Condeno a los copropietarios de la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Cercs, a abonar, en proporción a sus respectivas cuotas, la reparación de las humedades que padece la planta NUM002 y la sustitución de las viguetas del techo de la planta NUM002 .

No hay expresa condena en costas, con lo que cada parte abonará las propias y las comunes por mitad."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución todas las partes en litigio prepararon primero e interpusieron seguidamente sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, cada uno de los litigantes se opuso al recurso del contrario y seguidamente fueron emplazados ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebrar vista, el día 11 de mayo de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

Las partes en litigio ostentan el 100% de las cuotas de participación en que se divide la comunidad sobre la finca sita en Cercs (Berguedà) con frente a las CALLE001 NUM000 y CALLE000 NUM001 , constituida en régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública otorgada el 10 de octubre de 1.978 (documento 1 de la demanda), en la siguiente condición y proporción:

1º Planta NUM002 , pertenece el usufructo a doña Julia y la nuda propiedad, por mitades indivisas, a don Felix y doña Enriqueta (documento 2 de la demanda).

2º Planta NUM003 , pertenece en propiedad a don Jacobo (documento 3 de la demanda).

3º Planta NUM004 , pertenece a la sociedad conyugal formada por don Martin y doña Paloma (documento 4 de la demanda).

La extraordinaria litigiosidad que enfrenta a las partes, y que motivó la remisión del asunto a mediación, no ha sido apaciguada por la Sentencia de primer grado por la cual:

1º Se rechazan, tácitamente: 1.1 la pretensión declarativa de existencia de propiedad horizontal; 1.2 las peticiones de la demanda y ampliación ulterior tendentes a la restauración a su estado originario de los elementos que se consideran alterados por los interpelados sin permiso comunitario (anejos 1 y 2, fachadas, tejado y pasarela de acceso al piso 2º); 1.3 la consideración de elemento comunitario del espacio bajo cubierta y de la citada pasarela.

2º Se acogen las peticiones de condena a la reparación de las humedades que padece la planta NUM002 y a la sustitución de las viguetas del forjado del techo de ese departamento.

Frente a estas decisiones se alzan ambas partes por medio de sus respectivos recursos de apelación disponiendo el tribunal de idéntico material probatorio que en la instancia para efectuar su labor revisora (arts. 456.1º y 465.5º LECivil ).

Segundo.- RECURSO INTERPUESTO POR DOÑA Enriqueta , DON Felix Y DOÑA Julia .

I.- Resolución.

El primer reproche que los actores dirigen contra la Sentencia de primer grado consiste en haber incurrido en el vicio de incongruencia, requisito interno exigido por el art. 218.1º LECivil y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 18/06/2007, 17/03/2008y 20/05/2009) como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1º de la Constitución. El principio de congruencia procesal se enuncia, con carácter general, como la adecuación que ha de existir entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones de modo que la sentencia no puede otorgar: 1º más de lo demandado por el actor, 2º menos de lo consentido por el demandado y 3º cosa distinta de la postulada. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 23 de marzo de 2.009 , "el vicio de incongruencia omisiva (que es el denunciado por los actores/apelantes) existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b) .

Partiendo de estas premisas es claro que la Sentencia recurrida omite en el fallo un pronunciamiento expreso de un buen número de pretensiones ejercitadas por los actores en forma puntual, en su demanda y ampliación, sin embargo, a lo largo de su fundamentación jurídica se observa un tratamiento, por bloques, de todas y cada una de las cuestiones suscitadas por los demandantes por lo que debemos considerar que se ha producido una desestimación tácita de dichas peticiones, admitida por la jurisprudencia constitucional según hemos visto.

Dicho lo anterior, para delimitar el debate en la segunda instancia sin rebasar los límites impuestos por el art. 465.5º LECivil , constatamos que en la súplica del escrito de interposición del recurso, aunque se interesa inicialmente el acogimiento de todos los pedimentos de la demanda y ampliación, parece que solo se requiere pronunciamiento expreso sobre los puntos a), i) y g), omitiendo el resto. Pese a ello la Sala, para colmar el derecho de los recurrentes reconocido en el art. 24.1º C.E ., y atendido que la contraparte ha tenido ocasión de rebatir en el trámite a que se refiere el art. 461.1º LECivil todas las alegaciones contenidas en el escrito de interposición, se dará respuesta a todas ellas considerando que los actores se han conformado únicamente con la estimación solo parcial del apartado u) de la súplica de su demanda (aluminosis) además, claro está, de la w) (humedades) que les resulta enteramente favorable (art. 448.1º LECivil ).

Para dar ordenada respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso de los actores distinguimos siete grandes apartados:

1.- Pretensión declarativa de existencia de propiedad horizontal (pretensión a) de la súplica y 1ª específica del recurso).

El documento 1 de la demanda, consistente en escritura pública notarial de constitución del régimen de propiedad horizontal sobre la finca litigiosa otorgada en fecha 10/10/1978 y la falta de constancia de que el mismo se haya extinguido, conduce a la estimación de la primera petición de los recurrentes.

Considera la Sala que existe un interés legítimo en dicha declaración atendida la relajación en las formas que ha existido en la Comunidad por la plácida relación familiar que ahora lamentablemente ha quebrado y que obliga a reconducir la situación a los cauces marcados por el legislador: no hay constancia de la celebración de ninguna junta de propietarios, a pesar de los requerimientos cursados por los recurrentes contra el resto de condóminos, cuando surgen los enfrentamientos (documentos 10 y ss. de la demanda).

2.- Edificaciones realizadas en los anejos de los demandados: garajes con estudios, CALLE000 , (pretensiones b) a f) de la súplica de la demanda) y cobertizos, CALLE001 (pretensiones g) a j) de la súplica de la demanda y 2ª y 3ª específicas del recurso).

Por virtud de la Disposición transitoria 6ª.1 de la Llei 5/06, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya relatiu als drets reals, vigente a partir de 1 de julio de 2.006, y por tanto cuando se entabla la demanda, los anejos se rigen por la nueva normativa, en concreto, por el art. 553-35.1 CCCat . según el cual son de titularidad privativa a todos los efectos. Si ello es así, en base al art. 553-36.1 CCCat ., los propietarios tienen la posibilidad de realizar las obras de conservación y de reforma que tengan por conveniente siempre que con ello no perjudiquen al resto de propietarios, a la Comunidad -en cuyo caso, si afectara a elementos comunes requerían acuerdo previo con determinado quórum (art. 553-36.2 i.f. CCCat .)- y que no disminuyan la solidez del edificio, ni altere la composición o el aspecto exterior del conjunto.

Partiendo de estas premisas, las pretensiones ejercitadas por los actores/recurrentes examinadas en este apartado no pueden ser acogidas por los siguientes motivos:

A.- En relación a los anejos situados frente a la CALLE000 ("B" en el plano al folio 59), es claro que los interpelados han alterado la descripción que de los mismos consta en el Registro de la Propiedad (documentos 3 y 4 de la demanda) al construir sobre dichos terrenos un bloque de dos pisos destinados a garaje y estudio (fotografías a los folios 317 y 474). Esta nueva edificación, además de alterar el aspecto exterior que hasta ese momento tenía el conjunto, por la proximidad al cuerpo principal, resta luz al piso de los recurrentes y por tanto podemos decir que les supone un perjuicio.

Ahora bien, si tenemos en cuenta, a) la notoriedad de esas actuaciones, b) que las obras fueron ejecutadas más de 10 años antes del inicio de la litispendencia el día 24 de septiembre de 2.008 (documento 3 de la contestación al folio 226, testifical sr. Estanislao y documentación remitida por el Ajuntament de Cercs) y c) que los actores, antes de la presentación de la demanda, nunca interesaron el derribo de dicha edificación (documentos 10 y ss. de la demanda y 3 a 5 de la contestación), resulta contrario a Derecho negar autorización e interesar esa drástica medida:

A.1 La buena fe, entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta de un sujeto de derecho, que genera unas expectativas razonables en otra persona (arts. 7.1 CCivil y 111.7º y 8º CCCat), permite afirmar que la falta de reacción de los hoy recurrentes ante esa situación durante un período dilatado de tiempo, sin causa que lo impidiera, equivale a su conformidad tácita. Los propios recurrentes vienen a reconocer a lo largo del proceso que ese consentimiento, en forma de tolerancia, existió, siendo improcedente, por evidentes razones de seguridad jurídica, que ahora pueda revocarse.

A.2 El Codi Civil de Catalunya, en el supuesto análogo del art. 553-36.3 -realización de obras en elementos comunes sin contar con el consentimiento comunitario-, prevé una solución idéntica a la aquí propugnada (art. 4.1 CCivil ): la falta de oposición por parte del colectivo en el término de seis años desde la conclusión de los trabajos implica su consentimiento tácito.

A.3 La jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en Sentencias de 16 de octubre de 1.992 , 13 de julio de 1.995 , 23 de julio de 2.004 , 23 de octubre y 5 de noviembre de 2.008 , en aplicación del art. 7.1 CCivil tiene declarado que "si bien se pone de manifiesto que el conocimiento no equivale, sin más, a un consentimiento, se determina que cabe interpretar como tal la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando, conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo ( STS de 16 de julio de 2.009 ).

B.- Por lo que hace referencia a los anejos situados en la zona norte, CALLE001 ("A" en el plano al folio 59), cabe señalar:

B.1 En relación a los cobertizos ejecutados sobre dichos terrenos (folios 469 vuelto y ss.), al igual que ocurriera con los anejos situados en la zona sur, la aquiescencia de los recurrentes ante dichas actuaciones durante un período dilatado de tiempo - también se remontan a más de una década antes de la presentación de la demanda y nunca fue requerida su demolición con anterioridad-, impiden ahora acoger sus pretensiones declarativa de disconformidad con el título y la consecuente de derribo.

B.2 Por lo que hace referencia a la presunta ocupación de metros comunitarios por parte de los demandados, si tenemos en cuenta que de las superficies que recoge el perito sr. Pedro Jesús de los citados anejos en el documento al folio 59 deben detraerse los correspondientes a las zonas de paso común, podemos concluir que no hay una prueba clara y terminante de la extralimitación denunciada por los recurrentes tal como concluye la juez de instancia por aplicación del art. 217.1º LECivil .

3.- Buhardilla (pretensiones k) a m) y x) de la súplica de la demanda).

A falta de mención específica en la escritura de división en propiedad horizontal de dicho elemento arquitectónico -fue edificado después-, convenimos con los recurrentes que el espacio bajo cubierta ha de ser de naturaleza comunitaria ( SsAP de León de 10/07/98 , Cantabria de 24/09/03 y de Barcelona de 9/05/06 ) y sin atribución exclusiva de su uso a ninguno de los comuneros.

Así lo confirma: a.- el sr. Jacobo al ser interrogado (art. 316.1º LECivil ) cuando admite que ese espacio es de los tres copropietarios (16':45") y que para acceder a él por la puerta de la fachada norte, desde la pasarela frente a la vivienda de la planta NUM005 , adquirió junto con su hermana doña Julia una escalera de mano; b.- Doña. Paloma , en el acta notarial de 30 de marzo de 2.006 (folio 152 vuelto), reconoce su carácter común; c.- que ahí se ubicaron los depósitos de agua para dar servicio a los tres departamentos (fotografía al folio 464); d.- la documental aportada por los actores en la audiencia previa, en base a lo dispuesto en el art. 265.3º LECivil , acredita que doña Julia sufragó la parte alícuota de las obras de ejecución de la buhardilla y tejado.

Las anteriores razones justifican la estimación del apartado k) de la súplica de la demanda rectora del proceso pero sin que ello pueda comportar, ni la retirada del depósito de combustible, ni de la línea eléctrica allí instalados por los propietarios del piso NUM005 , ni la colocación de la reja quitamiedos grafiada al folio 143 (pretensiones l, m, x de la demanda) pues no debemos olvidar que: a) la mayoría del condominio se muestra conforme con el uso que actualmente se da a dicha estancia por parte de los propietarios del piso NUM005 ; b) ese uso ha de considerarse normal y adecuado a su naturaleza -antes había los depósitos de agua- sin que perjudique el interés del resto de comuneros (nada se alega en este sentido y la superficie disponible permite compatibilizar el uso de todos); c) la mayoría de propietarios se muestran disconformes con modificar la fachada comunitaria mediante la instalación de la reja pretendida por los recurrentes.

4.- Pasarela (pretensiones n), o), p) y q) de la súplica de la demanda).

De manera análoga a lo visto al tratar sobre la buhardilla, y consecuencia de lo resuelto sobre su naturaleza comunitaria, procederá también aquí acoger la pretensión n) de la súplica de la demanda: a) si en la descripción del departamento 3 contenida en la escritura de división horizontal no se hace mención a dicho elemento -se dice que al norte linda con "paso común"- hemos de convenir que tiene naturaleza comunitaria y b) esto es además coherente con la disposición que los comuneros dieron al acceso a la buhardilla: salvo la entrada desde la cocina del piso de los sres. Martin Julia -que comportaría una servidumbre sumamente molesta-, la única opción posible es desde la puerta situada en la fachada a la que atraca la pasarela de tal modo que el único uso autorizado al colectivo será precisamente este, el de poder acceder al espacio bajo cubierta.

Ahora bien, por las mismas razones que expusimos en el apartado 2 sobre el consentimiento tácito, no es posible acoger el resto de peticiones: las alteraciones en la pasarela y la instalación del vallado se produjeron tiempo atrás -más de 10 años antes de la interposición de la demanda, según el testigo Don. Estanislao - sin que los hoy recurrentes hubieran mostrado su oposición en ningún momento (documentos 10 y ss. de la demanda).

5.- Chimeneas (pretensiones r) a t) de la súplica de la demanda).

Tampoco en este particular puede ser acogido el recurso formulado por la parte actora: a.- por lo que hace referencia a la readaptación de la chimenea originaria, sin uso según la actora desde el año 1.997 (Acto de conciliación a los folios 340 a 342), hemos de entender que por acuerdo de la mayoría de comuneros a la que se refería el art. 16 regla 2ª de la Ley de propiedad horizontal entonces vigente, se decidió prescindir de ese servicio, sin mención alguna en el título; b.- en cuanto al tubo instalado por don Jacobo a lo largo de la fachada oeste del edificio, aunque es cierto que la actora reaccionó ante dicho actuación mediante el indicado acto de conciliación, no es menos cierto que desde entonces y hasta el siguiente requerimiento (documentos 10 y ss. de la demanda) transcurrieron nada menos que siete años sin ningún reproche. Este silencio, según argumentamos más arriba, debe interpretarse como una señal inequívoca de que consentía la modificación realizada, en especial atendida la relación familiar que une a las partes; c.- otro tanto hay que decir en relación a la chimenea de evacuación de humos de la caldera instalada por doña Paloma en el año 2.000, según documentación remitida por el Ajuntament de Cers (folios 433 y 434): pasan más de tres años hasta que se reacciona ante la misma, a pesar de la notoriedad de la actuación.

6.- Redoblado de los muros por parte de don Jacobo (pretensión v) de la súplica de la demanda).

Esta petición no puede ser acogida por los siguientes motivos: a.- se trata de una actuación realizada dentro del ámbito privativo del departamento 1º, "a base de tabiquería interior" según refiere el perito sr. Eduardo al folio 315, sin una sustancial modificación de la fachada, por lo que la autorización del colectivo resultaba innecesaria y b.- tal como afirma el referido técnico, esa actuación en nada afecta a la estabilidad del edificio ("el sobrepeso añadido es perfectamente absorbido por el conjunto de esta estructura" ) y en cambio permite a la vivienda disponer " del aislamiento térmico necesario y actualmente obligatorio para el confort de uso ".

En definitiva, se trata de una actuación inocua para la comunidad y que entra dentro de las facultades dominicales de uno de sus miembros.

7.- Tapiado de ventana en fachada y colocación de desagüe por parte de don Jacobo (pretensiones 1ª y 2ª de la súplica de la ampliación a la demanda).

Para el rechazo de esta pretensiones debemos constatar: a.- que las citadas modificaciones, cuya realidad no se ha negado por don Jacobo al ser interrogado, no se han implantado en la finca en tiempo reciente, b.- que las mismas tienen un carácter notorio y c.- pese a ello, los recurrentes, al igual que vimos en otros pasajes de esta resolución, han tolerado las mismas.

Si ello es así, por la normativa y doctrina arriba reseñadas, ahora no pueden revolverse contra ese consentimiento tácito.

II.- Costas.

La estimación, aunque sea parcial, del recurso interpuesto por DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia y la aplicación del artículo 398.2º LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

III.- Depósito.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Tercero.- RECURSO INTERPUESTO POR DON Jacobo , DOÑA Paloma Y DON Martin .

I.- Resolución.

Los demandados impugnan la sentencia de primer grado porque condena a "los copropietarios de la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Cercs, a abonar, en proporción a sus respectivas cuotas, la reparación de las humedades que padece la planta NUM002 y la sustitución de las viguetas del techo de la planta NUM002 ."

Indiscutido está, según vimos más arriba, que los demandados son miembros de la Comunidad constituida sobre el inmueble litigioso y a juicio de la Sala está también acreditado:

1º Que los paramentos de la planta NUM002 , propiedad de la parte recurrida y a la que en exclusiva se refiere la Sentencia de primer grado, presenta importantes humedades.

Según el perito sr. Cornelio , en su dictamen a los folios 133 a 139, esas humedades son reflejo de las que afectan a las fachadas del edificio, hasta una altura aproximada de 2 metros de altura, que por capilaridad ascienden desde el subsuelo. Esta realidad: a.- no fue controvertida, al menos de manera clara y terminante, por los hoy recurrentes en su escrito de contestación a la demanda (hecho 11º al folio 213) por lo que ahora no puede ser alterado (arts. 136, 405.2 y 412.1º LECivil ); b.- la causa dictaminada por Don. Cornelio , la capilaridad, viene avalada por el perito sr. Rubén (fotografía 1 al folio 131) y no está desvirtuada mediante ningún otro dictamen aportado por los recurrentes; c.- aunque es cierto que la defectuosa ventilación interior podría favorecer la aparición de humedades, la intensidad de las que aparecen reflejadas en las fotografías a los folios 136 a 138 de las actuaciones son difícilmente compatibles con un problema de condensación debiendo señalar que en el recurso se hace referencia a los problemas existentes en la planta NUM003 (folio 526) y en relación a ella ninguna obligación impone la Sentencia recurrida.

2º Que el forjado del techo de la planta baja de la finca de autos está construido con viguetas recubiertas de cemento aluminoso y que por efecto de la humedad ha iniciado el proceso de degradación propio de dicha patología. Esta realidad: a.- tampoco fue controvertida por los hoy recurrentes en su escrito de contestación a la demanda (hecho 10º al folio 213) por lo que nos remitimos a lo dicho en el subapartado anterior sobre la imposibilidad de añadir argumentos adicionales en cuanto a la existencia de este vicio y b.- viene avalada por los peritos sres. Rubén (folio 127) y Eduardo (folio 315), sin que se haya desvirtuado mediante ningún otro dictamen aportado por los recurrentes.

Si a los hechos anteriores le aplicamos la normativa rectora de la propiedad horizontal vigente en Catalunya desde el día 1 de julio de 2.006, el art. 553-44.1 CCCat ., llegamos a la conclusión de que la Sentencia de instancia da una solución ajustada a los mismos, por más que invoque una norma errónea (art. 10.1 LPH ), sin que a ello se opongan las argumentaciones de los recurrentes. A lo ya manifestado sobre la tibieza con la que éstos negaron la realidad de los defectos denunciados por los actores, no cabe aducir, a estas alturas del proceso, alegatos silenciados en el trámite apto para ello.

Ello es así porque la función de este tribunal de apelación se limita a examinar si las decisiones adoptadas por la juez de instancia en base a las alegaciones y pruebas aportadas ante ella son conformes a Derecho pues el recurso de apelación en el Ordenamiento procesal civil español tiene un carácter estrictamente revisor (art. 456.1º y 465.5º LECivil ) lo que impide, como garantía del derecho defensivo del contrario ( SsTS de 18/5/06 , 30/1/07 y 30/10/08 ), "suscitar cuestiones diferentes -"nuevas"- de las que fueron objeto de la primera instancia" ( SsTS de 12 de julio de 2.010 ) , en concreto:

1º que aunque DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin aceptaron su obligación de contribuir a los gastos de reparación en las zonas comunes del inmueble con arreglo a su cuota de participación, ello no vino seguido del allanamiento parcial a que se refiere el art. 21.2º LECivil por más que en la audiencia previa se mencionó este instituto; 2º tampoco alegaron en su escrito defensivo principal que dicha pretensión resultara contraria a los criterios de exactitud o concreción requeridos por el art. 399.1.i.f. LECivil , por lo que ahora no cabe invocar de manera sorpresiva la excepción dilatoria tipificada en el art. 416.1.5ª LECivil . En otras palabras, si antes comprendieron qué se pedía contra ellos, ahora que resultan condenados no pueden alegar desconocimiento (arts. 11.1 LOPJ y 247.1º LECivil; 3º tampoco se adujo en el momento hábil que fuera superflua esa petición, y no lo era atendidos los requerimientos previos cursados por los actores para buscar una solución (folios 99 y ss.) y que han sido desatendidos durante largo tiempo; 4º finalmente, tampoco se alegó una pretendida falta de legitimación pasiva por no haber sido interpelada la Comunidad de propietarios, por lo que ahora no puede introducirse subrepticiamente este argumento más teniendo en cuenta que son los propios recurrentes los que reconocen que la misma carece de órganos activos y que en el litigio están todos los que la componen.

Por todo lo que antecede el recurso formulado por DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin será rechazado íntegramente y confirmada la sentencia en los extremos a que se refería dicha impugnación.

II.- Costas.

La desestimación de las pretensiones de los recurrentes y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho -nada se invocó en este sentido ni siquiera en forma subsidiaria en el escrito de interposición-, justifica que las costas causadas por su seguimiento se impongan a DON Jacobo , DOÑA Paloma Y DON Martin conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma.

III.- Depósito.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, los recurrentes pierden el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia y desestimamos el formulado por DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2.010 en los autos de juicio ordinario 544/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de los de Berga y en consecuencia:

1º Manteniendo la estimación parcial de las pretensiones u) y w) contenidas en la súplica de la demanda, así como el pronunciamiento en costas, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda:

DECLARAMOS,

1.1.- la existencia de una comunidad organizada en régimen de propiedad horizontal sobre la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Berga, inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 de Cercs, folio NUM009 , en la que se integran las partes hoy en litigio.

1.2.- la naturaleza comunitaria de: a) el espacio bajo cubierta (buhardilla o "golfes") y b) la pasarela que conecta el departamento 3 con la CALLE001 , que podrán ser utilizados por todos los comuneros conforme a las reglas que regulan la propiedad horizontal.

ABSOLVEMOS a los demandados del resto de pretensiones declarativas y de condena frente a ellos ejercitadas, singularmente los apartados i) y g) de la súplica de la demanda, especialmente mencionados en el escrito de interposición.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso interpuesto por DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia no se imponen a ninguna de las partes.

Se imponen a DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin las costas causadas por la tramitación del recurso por ellos formulado.

3º El depósito constituido por DOÑA Enriqueta , DON Felix y DOÑA Julia les será restituido.

Al depósito constituido por DON Jacobo , DOÑA Paloma y DON Martin se le dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes .

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