Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 249/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 249/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 851/2008

S E N T E N C I A núm.236/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 851/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5), a instancia de D/Dña. TECTURA TECHNOLOGIES S.A. (SPAIN) quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra OPTIMI SPAIN S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de OPTIMI SPAIN S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 6 de noviembre de 2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Cots, en representació de l'entitat Tectura (Spain) TECHNOLOGIES SAU i condemno la demandada entitat Optimi Spain SLU a pagar a l'actora la quantitat de 93.619,91 euros, més els interessos legals. No es fa especial imposició de les costes causades en aquest plet".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de OPTIMI SPAIN S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la Vista que tuvo lugar el pasado 09/02/2011 .

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- TECTURA TECHNOLOGIES, S.A. (SPAIN) reclamó a OPTIMI SPAIN, S.L. la indemnización concretada en la cantidad de 144.713,98 €, o subsidiariamente la suma que se determine en periodo probatorio, en aplicación de la cláusula novena (bajo el título "No concurrencia"), del contrato suscrito por las partes el 4-9-2007 , de Soporte Hot-line entre la primera empresa, comercializadora de productos informáticos, y la demandada, que se dedica a la optimización de redes de telefonía móvil. Dicha cláusula era del tenor literal siguiente:

"EL CLIENTE reconoce y acepta que los empleados y consultores de TECTURA son un activo valioso de TECTURA y difícil de reemplazar. Por consiguiente, EL CLIENTE acepta que durante la prestación de cualquier trabajo o servicio que realice TECTURA y durante un periodo de dos años a partir de su terminación, no solicitará ni ofrecerá trabajo (como empleado, contratista independiente, consultor o cualquier otra forma) a ningún empleado o consultor de TECTURA. En caso de que EL CLIENTE incumpla esta estipulación, TECTURA tendrá derecho a exigir a EL CLIENTE una indemnización por daños igual a la cantidad que sea mayor entre (i) los ingresos brutos generados por dicho empleado o consultor durante el periodo de 24 meses inmediatamente anterior a dicho incumplimiento, o (ii) la retribución bruta pagada por TECTURA a dicho empleado o consultor durante el mismo periodo de 24 meses, más los costes sociales del citado empleado".

La sentencia de instancia considera acreditado que la actora destinó a su trabajador, Sr. Jose María , a dar el soporte informático contratado; que el 16-11-2007 causó baja voluntaria como trabajador de la actora, y el 19-11-2007 fue contratado como trabajador por la demandada; y que durante los 24 meses anteriores a la baja laboral la retribución bruta abonada por la actora al Sr. Jose María fue de 93.619,91 € en total, desconociéndose la cifra de los ingresos brutos generados por el trabajador en favor de la actora durante el mismo periodo.

La resolución recurrida entiende que no puede considerarse nula la cláusula penal, en aplicación de la Ley de Defensa de consumidores y usuarios por estar inserta en un contrato de adhesión redactado por la actora y ser abusiva, como pretende la demandada, porque: no consta que la actora fuera la única empresa del ramo que podía ofrecer el servicio informático, ni consta que la demandada estuviera obligada a suscribirlo por ninguna necesidad básica de subsistencia de la empresa, como se alegó; tampoco consta que ni tan solo se intentara negociar con la actora el mantenimiento o desaparición de la cláusula, antes de la firma del texto definitivo del contrato, y su existencia no le supuso ningún obstáculo en la decisión ya tomada de contratar los servicios de la actora, en las condiciones que ésta le proponía; ni se observa entre las dos empresas una situación de desequilibrio tal que impidiera a la demandada intentar la negociación de la cláusula, o de contratar la prestación del servicio con otro proveedor que no la exigiera, como se ha alegado. En consecuencia, considera la juzgadora a quo que la cláusula se ha de considerar válida, y la actora estaba perfectamente legitimada para exigir de la demandada el cumplimiento de sus compromisos contractuales.

SEGUNDO.- Estructura el recurso la representación de OPTIMI SPAIN, S.L. en los siguientes apartados:

A.- CUESTIONES FORMALES.

1ª.- De la falta de competencia territorial del juez a quo.

Reitera la alegación de falta de competencia territorial planteada en la declinatoria desestimada en Auto de 22-12-2008 porque considera que la cláusula de sumisión expresa pactada con la actora, TECTURA TECHNOLOGIES, S.A. (SPAIN), vulnera el carácter imperativo del criterio especial y legal de atribución del art. 52.2 LEC , que establece como criterio competencial que en los contratos de prestación de servicios será el del lugar del domicilio del prestatario, del CLIENTE. Este es el término utilizado en el contrato suscrito entre las partes, el 4-9-2007, de soporte Hot-Line entre la demandante - comercializadora de productos informáticos- y la recurrente -empresa que se dedica a la optimización de redes de telefonía móvil-, que consistía básicamente en la prestación de un servicio de mantenimiento y asistencia de averías sobre un programa de software, utilizado básicamente para cuestiones internas y de administración de la propia empresa.

Asimismo, reitera la petición subsidiaria de solicitar la nulidad de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato por aplicación de lo dispuesto en el art. 54.2 LEC. Y ello porque entiende que está contenida en un contrato de adhesión, en el que no se permitió realizar a la recurrente inclusión o modificación alguna; se configura como una condición general impuesta por la demandante, en un impreso normalizado; y subsidiariamente, supone una vulneración al derecho de la recurrente como usuario-consumidor final de la prestación de servicios contratada. Y afirma que la empresa demandada goza de la protección de la legislación relativa a los consumidores por ser destinataria final en la utilización o disfrute de los servicios.

Invoca los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a fin de determinar su carácter abusivo, porque rompe el equilibrio entre las partes puesto que arranca de su fuero legal el conocimiento de cualquier litigio entre ellas, siendo abusiva " La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble."

Y señala que, aún no considerando a la recurrente como usuario final perturbado en sus derechos o en la protección de los mismos, lo que resulta indudable es el carácter adhesivo.

Como consecuencia considera que es de aplicación el art. 51 LEC , que establece el fuero general de las personas jurídicas en su domicilio social, y en este caso son competentes los juzgados de Málaga.

2ª.- De la incongruencia de la que adolece la sentencia recurrida.

Afirma que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "extra petita" puesto que la contraparte nunca ha solicitado la condena a pagar una indemnización conforme al criterio (ii), sino únicamente conforme a la opción (i), por ser el que, a juicio de la contraparte, genera la cantidad mayor entre las dos opciones que se recogen en la cláusula novena del contrato de 4-9-2007 .

B.- CUESTIONES DE FONDO.

3ª.- De los hechos que han quedado oportunamente acreditados en el presente procedimiento.

a) De la condición de consumidor de OPTIMI, ya que el contrato que es objeto de este procedimiento se concierta para recibir la prestación de un servicio por parte de TECTURA que nada tiene que ver con su objeto social, sino que atiende a cuestiones administrativas y organizativas y de funcionamiento interno. Se contrata la implantación y mantenimiento del programa informático derivado de la licencia de Mocrosoft -NAVISION-, porque éste era plenamente aplicable a todas y cada una de las filiales que OPTIMI tiene en el extranjero, ya que era compatible con los diversos sistemas tecnológicos que cada país tiene, permitiendo a toda la estructura empresarial actuar como una sola.

b) De la necesidad de obtener los servicios prestados por TECTURA: esencialidad de la misma e imposibilidad de obtenerlo de otras empresas. Aunque considera la recurrente que no es preciso que estemos ante una cuestión de subsistencia de la empresa para que la cláusula de no concurrencia sea declarada nula.

c) De la imposición del contrato a pesar de su análisis previo, ya que se necesitaba una empresa con presencia internacional y TECTURA era una de las pocas empresas que podían prestar ese servicio.

d) Del contrato como contrato tipo presentado por TEXTURA: imposibilidad de introducir modificación alguna. Se trata de un contrato de adhesión firmado en una situación de desequilibrio entre las partes.

e) De la inexistencia de ofrecimiento de trabajo alguno por parte de OPTIMI a D. Jose María .

f) De la inexistencia de prueba alguna que sustente los importes que se reclaman en la demanda. Inexistencia de daño alguno ya que ha quedado acreditado que el Sr. Jose María no recibió de la empresa ni un solo curso de formación, que implique una inversión de la empresa en su desarrollo profesional, y desarrolla labores diferentes en una y otra empresa, manteniendo TECTURA sus clientes.

4ª.- De la condición de consumidor de la entidad OPTIMI.

5ª.- De la nulidad de la cláusula de no concurrencia introducida en el contrato de 4 de septiembre de 2007 , por el simple elemento de la falta de negociación de tales condiciones generales, y ser un contrato de adhesión que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siendo una cláusula abusiva porque restringe los derechos de OPTIMI de forma desproporcionada e injustificada, violando el derecho de libertad de empresa.

6ª.- Sobre el pretendido incumplimiento de la cláusula novena del contrato por parte de OPTIMI: interpretación de la misma. Afirma que fue el Sr. Jose María , manifiestamente descontento con su labor en TECTURA, el que una vez comunicada su decisión de abandonar voluntariamente su puesto de trabajo, contacta con OPTIMI y le ofrece sus servicios. Por ello concluye que OPTIMI no solicitó ni ofreció trabajo al Sr. Jose María .

7ª.- Cláusula como acto contrario a normas generales: abuso de derecho. Reitera argumentos ya expuestos.

8ª.- Sobre la cuantía reclamada de contrario en aplicación de la cláusula de penalización. Improcedencia de la documental aportada (dtos 5 a 18 ), para sustentar la pretensión condenatoria.

TERCERO.- No puede compartirse la argumentación de la recurrente en cuanto a la falta competencia territorial del juez a quo por vulnerar el carácter imperativo del criterio especial y legal de atribución del art. 52.2 LEC , puesto que, como bien apunta la recurrida, éste exige que se trate de un contrato de prestación de servicios cuya celebración fuera precedido de oferta pública, lo que no concurre en este caso.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 13-4-2010 , consideró que más que la oferta pública, "lo decisivo es que en la demanda se ejercita reclamación por un consumidor, factor determinante de una interpretación favorable al mismo conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , cuya más correcta transposición al Derecho interno, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 1994 , se ha llevado a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios; y cualquier otra solución vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante consumidor".

Y la argumentación de la recurrente, tanto para cuestionar la competencia territorial de los juzgados de Sabadell, en virtud de la cláusula de sumisión expresa convenida, de la que solicita la nulidad, como para impedir la aplicación de la cláusula penal pactada, se construye en base a la consideración del contrato suscrito como de adhesión y a la petición de que se le aplique la protección de la legislación relativa a los consumidores, por lo que lo determinante será decidir si a la demandada le es aplicable en esta relación contractual la normativa que invoca.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-12-2005 :

"El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ).

A la luz de esa doctrina, el empresario demandado, que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio (como alegó la demandante, para el alumbrado, la calefacción, el acondicionador de aire frío del local, la conservación y transformación de alimentos y el enfriamiento de bebidas), con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984 ."

Por otra parte, en cuanto a la consideración de abusivas de las cláusulas contractuales que se pretenden aplicar, por estar insertas en un contrato de adhesión, debe recordarse la completa y acertada argumentación efectuada por la sentencia de la secc 15 de esta Audiencia Provincial:

"Como ya argumentábamos en un caso similar al presente [ Sentencia de 15 de febrero de 2005 (RA 503/2003 )], "las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión no son, per se, nulas, sino cuando no cumplen los requisitos de validez establecidos por su legislación reguladora, que es la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos distingue las condiciones generales de la contratación de lo que constituyen cláusulas abusivas, así como sus distintos efectos según rijan en contratos pactados entre profesionales o entre éstos y los consumidores (a este respecto, véase la Exposición de Motivos de dicha Ley ).

Condiciones generales son aquellas que están predispuestas y han sido incorporadas a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. Deben ser conocidas o brindar efectivamente la posibilidad de conocerlas, y estar redactadas de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez y, además, cuando se contrata con un consumidor, se requiere que no sean abusivas.

En el ámbito de la contratación con consumidores son cláusulas abusivas aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Llenan, en todo caso, estas cualidades las que se relacionan en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Pero, como se ha dicho, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores . En el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante es que , no ya que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula o cláusulas en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación (art. 1255 del Código Civil ), teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas.

Así pues (e insistimos, léase la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril ), cuando la relación sea de un profesional frente a un consumidor opera la lista de cláusulas contractuales abusivas (introducidas en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 por la ley 7/1998 ), considerándose como consumidor protegido no solo al destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato sino a cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Sin embargo, cuando la relación lo sea de profesionales entre sí el ámbito de aplicación de la citada Ley se restringe, pues la condición general será abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero en el marco del régimen general de obligaciones y contratos".

En este caso, como en el precedente invocado, "no podrá sostenerse la aplicación de la normativa especial de protección de consumidores y usuarios porque el adherente es un empresario, persona, ya sea física o jurídica -como es el caso- que no es destinatario final de los bienes y servicios que le presta el porteador pues los integra en su propio proceso de comercialización, como medio de situar la mercancía en el punto de venta (art. 1.3 de la Ley 26/1984 ), con lo cual no puede acogerse a la lista de cláusulas contractuales abusivas relacionadas en la disposición adicional primera de la Ley 6/1984 . En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de noviembre de 2001 , interpretando el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , indica que el concepto de consumidor queda limitado exclusivamente a las personas físicas".

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial no existe duda de que no puede atribuirse la condición de consumidor a la demandada, que es una empresa con ámbito internacional, y en consecuencia la cláusula de sumisión expresa es plenamente válida y aplicable, y como consecuencia, la competencia territorial corresponde a los juzgados de Sabadell, así como también debe considerarse plenamente válida la cláusula novena del contrato suscrito por las partes, por el mismo motivo.

OPTIMI no es consumidor final, integra en su proceso productivo el programa informático NAVISION, de gestión integral, que tiene una parte contable y otra analítica (gestión financiera, costes, bancos), y que necesita de un servicio de mantenimiento, y como explicitó su propio testigo, Sr. Cristobal , el contrato fue supervisado por el departamento legal de OPTIMI, y antes se barajaron otras empresas de proyección internacional.

El contrato de trabajo del Sr. Jose María , como todo contrato de trabajo, necesitó del concierto de una oferta y una demanda para su celebración, por lo que no hay duda que hubiera ofrecimiento de trabajo para integrarlo en el Departamento Financiero de OPTIMI. Asimismo tampoco hay duda de que prescindir de un trabajador cualificado siempre causa daño a la empresa, pero aquí no es preciso acreditar el daño porque lo que se pretende es la aplicación de una cláusula del contrato por el hecho de darse la condición establecida, solicitar u ofrecer trabajo como empleado a un empleado o consultor de TECTURA.

En cuanto a la concreta retribución bruta del Sr. Jose María se considera correcta la valoración de la prueba documental aportada al respecto realizada por la juzgadora a quo. Y como indica la recurrida, la acreditación de que la prueba aportada por la actora no era correcta correspondía a la demandada, que ni siquiera formuló pregunta alguna a su actual empleado en tal sentido. Pero del examen de los documentos aportados se obtiene la cantidad de 93.619,91 € detallada en la demanda y estimada en la sentencia, puesto que la indemnización debe calcularse conforme a los ingresos brutos generados por dicho empleado durante el periodo de 24 meses inmediatamente anterior a dicho incumplimiento, más los costes sociales del citado empleado. Y así, en el certificado de 2007 se aprecia que la cantidad es menor que la reflejada para el ejercicio de 2006 porque fue contratado por la demandada a mediados de noviembre, lo que supone que los ingresos brutos de los dos años anteriores son algo superiores a la suma de los certificados de 2006 y 2007, y a esa cantidad completa de 24 meses debe añadirse los costes sociales, conforme lo estipulado en la cláusula novena , lo que da como resultado la cantidad reclamada.

CUARTO.- Tampoco se considera que la sentencia recurrida incurra en incongruencia como se expone en el recurso puesto que la demanda, en su hecho cuarto, detalla los números que serían aplicables a cada una de las dos opciones que permite la cláusula novena del contrato, y en el suplico, como se ha indicado en el inicio de esta resolución, la actora solicita la cantidad mayor, o subsidiariamente la suma que se determine en periodo probatorio, sin excluir ninguna de las dos posibilidades indemnizatorias que lo pactado permite.

QUINTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de OPTIMI SPAIN, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell, el 6 de noviembre de 2009 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.