Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 527/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 527/2010- B

Procedimiento ordinario Nº 1590/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Badalona (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 236/11

Ilmo. Srs.

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Badalona (ant.CI-3), a instancia de CONTROL ,SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. contra GRUPO DE EMPRESAS ROB S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada GRUPO DE EMPRESAS ROB S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 22 de abril de 2010, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Montero Brusell, en nombre y representación de CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES SA, frente a GRUPO DE EMPRESAS ROB SL, y por ello: CONDEMANOS A GRUPO DE EMPRESAS ROB SL a abonar a CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, SA, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (261.738,21 euros), más los intereses del artículo 576 de la LEC . Las costas procesales de esta instancia, serán satisfechas por cada parte las causadas a su interés y las comunes por mitad." .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GRUPO DE EMPRESAS ROB S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe ponerse de manifiesto desde el principio que en la sentencia de primera instancia se efectúa un análisis exhaustivo y pormenorizado de todos los elementos de convicción que inciden en el tema de autos, de forma clara, razonada y, a nuestro juicio, del todo acertada. Por ello, solo cabe aquí hacer hincapié o repetir razonamientos y conclusiones a la vista de las alegaciones que efectúa la parte demandada, ahora apelante, en su escrito de recurso y que no pueden desvirtuar las consideraciones de la sentencia, a las que es preciso remitirse en lo que aquí no se exprese.

SEGUNDO.- Reclama la actora el resto de precio impagado de obras que efectuó por encargo de la demandada, promotora de un complejo inmobiliario de 21 viviendas y varios locales en Santa Coloma de Gramanet. Las obras no las finalizó la actora por cuanto la demandada resolvió el contrato en octubre de 2008, aproximadamente al año y medio de su comienzo.

A la reclamación opone la demandada dos cuestiones, a saber, que la actora incurrió en retraso - por eso se adoptó la decisión de resolver el contrato -, del que se deriva la obligación de pagar cantidades por penalización previstas en el contrato, y que las facturas que presenta, o bien no se adeudan por diversos motivos o bien - la que establece el cierre o medición de la obra - es excesiva pues contiene mayor medición de la que realmente corresponde.

Siguiendo el orden establecido al que se sujeta el debate y la sentencia, procede ocuparse en primer lugar del tema relativo al retraso y a la eventual responsabilidad en él de la constructora demandante, dejando el de la procedencia y corrección de las facturas para el fundamento jurídico siguiente.

Las obras tenían que empezar en febrero de 2007, aunque la promotora acepta la de primero de marzo, fecha en que, según ella, se efectuó el replanteo y tenían que durar quince meses más el de vacaciones, es decir, hasta el final de junio de 2008 y se resolvió el contrato por retraso el 15 de octubre.

La sentencia, acogiendo la tesis de la constructora, sienta la conclusión de que el retraso producido no es atribuible a dicha parte sino que se debe más bien a causas imprevisibles o achacables a la promotora. Se establece en la sentencia que dichas causas o problemas recaen sobre la falta de proyecto de ejecución en el inicio de las obras, lo que ocasionó un retraso en el replanteo hasta el mes de abril, además de entorpecimientos y actuaciones que inevitablemente retrasaron las obras, del orden de la dificultad de encaje de la construcción proyectada en el solar, de la aparición de agua en el subsuelo, de un depósito de hidrocarburos que hubo que vaciar, de la invasión de cimientos de fincas colindantes y de un derrumbe de las aceras como consecuencia del movimiento de tierras.

La demandada, por lo que respecta al proyecto ejecutivo, dice que se entregó oportunamente y que ningún retraso debe achacarse bajo la excusa de su omisión. Para ello se acoge al texto del contrato, donde expresamente se establece que se entregó a la constructora. No vamos a decir que no hay que prestar atención a lo que las partes dicen en los contratos que suscriben pero también debe señalarse que, cuando de la realidad contrastada por elementos convincentes resulta lo contrario, no debe prevalecer sobre esta realidad la apariencia formularia que resulta del documento. La demandada se queja de sobre esta cuestión, como sobre otras, la sentencia prefiere al versión de los técnicos de la actora a la de los suyos. A esto hay que decir que la apreciación de la sentencia es razonable y lógica pues los que eran técnicos de la actora ya no lo son, mientras que los de la demandada siguen estando vinculados laboralmente a esta, lo que atribuye a aquellos un plus de objetividad e imparcialidad. Pero es que, además, no es este el único argumento en que se basa la conclusión del Juzgador de primera instancia en este punto sino que se apoya en otros dotados de no menor fuerza de convicción. Se trata de la comunicación dirigida a la promotora por vía electrónica el 16 de abril de 2007 (documento 3.1 de la demanda) por la que se reclama la remisión del proyecto ejecutivo definitivo de la obra para poder afrontar algunos problemas que parecen importantes, como el armado de las pantallas o el encaje del proyecto dentro del solar. Esta comunicación está en abierta contradicción con la tesis de que el proyecto ejecutivo se había entregado en el momento de la suscripción del contrato y ante tal contradicción, resulta razonable valorar la ausencia de desmentido de la demandada, desmentido que debería haberse producido de no ser cierta la situación descrita por la actora. No solo hay que valorar este relevante dato sino también el aportado por el perito judicial, en el sentido de que no consta fehacientemente, mediante el visado del Colegio, la fecha del mencionado proyecto, a diferencia del básico, lo que impide llegar a una convicción de que fue entregado en el momento inicial del contrato. Añade que perito que esto puede suceder porque lo que se necesita a efectos administrativos es el básico, que es el que no puede faltar. El argumento de la demandada de que no se alcanza a comprender cómo pudo establecerse en el contrato un precio de las obras sin contar con el proyecto ejecutivo, no es concluyente pues pudo actuarse sobre un proyecto no del todo definido o cerrado - en la comunicación de 16 de abril se hace referencia al proyecto ejecutivo "definitivo" -. En cualquier caso, la valoración que se hace en la sentencia de los elementos de convicción que actúan sobre este tema, y que apuntan hacia una fuente de retraso y problemas achacable a la promotora, es perfectamente válida y sostenible.

No solo hubo problemas e incidencias en la fase inicial de las obras sino que durante el curso de las mismas fueron apareciendo otros, también recogidas en comunicaciones que integran el complejo documental 3 de la demanda y que tampoco fueron desmentidas o protestadas por la promotora destinataria. Ello lleva al Juzgador de primera instancia, como al perito judicial, a dar por sentado que hubo los problemas que enumera la actora y se trasladan a la sentencia y que tuvieron que provocar retrasos y entorpecimientos en las obras, relacionados prácticamente todos ellos con las condiciones del subsuelo- existencia de agua, depósito, cimientos de fincas colindantes, hundimiento de aceras por corrimiento de tierras -,debiendo significarse que el estudio geotécnico era documento que aportó la promotora, según se advierte de la estipulación primera del contrato por lo que los problemas e imprevistos que surgieron deben atribuirse, salvo prueba en contrario, que no se ha producido, a dicha parte.

Todas las circunstancias anteriores, situadas en el ámbito de responsabilidad de la demandada o, cuando menos, sin elementos para poder ser atribuidos a la actora, operaron sobre un plazo de ejecución, que, según el perito judicial, era de por sí anormalmente corto e inexplicablemente, a no ser por las exigencias en que se mueven las empresas constructoras que quieren acceder a las contratas, aceptado. El perito tilda la previsión e imposición del plazo de draconiana - es el calificativo que salió a relucir en su declaración en el acto del juicio, aunque se transcribió como "leonino" -. Si a tal previsión, extremadamente alcanzada del plazo de ejecución, se sitúan cualquier incidencia, y en el caso de autos las hubo y significativas en número e importancia, queda claro que la también draconiana decisión de la demandada en octubre de 2008 de considerar que se había producido retraso y que era relevante y atribuible a la constructora resulta injustificada. Y todo ello con el dato añadido y altamente ilustrativo de que en ningún momento hubo quejas o reclamaciones por retraso, hasta el momento en que se produjo la comunicación resolutoria, que hay que tildar por la ausencia de antecedentes de inesperada, y justo un día después de la recepción de una de las comunicaciones de queja, la más extensa y sustanciosa, de la actora. Y también , por último y con carácter concluyente, debe señalarse el hecho de que por comunicación de 23 de enero de 2008 (documento 3.5) la actora remitió un nuevo planning y calendario de las obras con una previsión de finalización en diciembre de 2008, lo que tampoco fue desmentido por la demandada y que, por tanto, debe tenerse por aceptado por la misma en base a las reglas de la buena fe contractual y al principio de confianza de que se va a producir la adecuada y esperada contestación a las comunicaciones y propuestas que se hacen en el curso de una relación contractual y que ante el silencio, cuando existe el deber o carga de pronunciarse, pueden interpretarse como constitutivas de estado.

En definitiva, que no cabe considerar que hubo retraso achacable a la actora, de lo que se sigue que no puede producirse la consecuencia de la responsabilidad pecuniaria que por tal motivo invoca la demandada.

TERCERO.- Resta la cuestión de la procedencia de las facturas cuya importe se reclama en la demanda y que, salvo una pequeña corrección por duplicidad, concede la sentencia, en lo que también hay que coincidir con ella.

La apelante plantea una oposición genérica, en el sentido de que se estableció un precio alzado para la obra y luego, para las modificaciones e incrementos, un sistema de autorización por acta. Añade que no ha habido tales autorizaciones por la razón de que las modificaciones no obedecen sino a incidencias que hay en toda obra y que ya entran dentro de las previsiones del contrato, debiendo ser asumidas por el contratista, como expresamente se contempló en el de autos.

A esto hay que decir que el sistema de acta donde se recogiera el acuerdo sobre los precios contradictorios no se siguió para otras partidas que fueron aceptadas y abonadas por la promotora sin problemas. Si no se siguió el sistema establecido en el contrato - de nuevo la práctica real se impone a la que se estableció formalmente -, no cabe oponerse a la admisión de partidas con tal argumento. Habrá que estar a si realmente las obras que se reclaman se realizaron y están fuera de las previsiones del presupuesto y si es así, habrá que concederlas por haberse producido una aceptación cuando menos tácita y para evitar posturas abusivas.

En el examen de cada una de las facturas resulta lo siguiente, en coincidencia con lo que declara la sentencia de primera instancia:

Factura 404/07. Obedece a la mitad del coste de la actuación por el hundimiento de las aceras. La demandada admite en la contestación que se llegó al acuerdo de sufragar el coste por mitad. Pues bien, eso es lo que se le gira en la factura, por lo que no se advierte el fundamento del motivo de oposición. Por otra parte, la incidencia parece responder al problema de la consistencia o estructura del terreno, lo que está en el ámbito de la demandada por ser ella la que encargó y aporto el estudio geotécnico.

Factura 100/08. La demandada se opuso en la contestación porque los trabajos no fueron realizadas por la constructora sino por otra empresa, New Dry. En la sentencia de primera instancia se hace un apartado donde se examina la prueba practicada en relación con dicha empresa y de la que no es posible concluir que se tratara de los mismos trabajos. En el escrito de recurso solo se dice, sin más comentarios ni mayores argumentaciones que contradigan los de las sentencia, que el resultado de la prueba ha sido favorable a la tesis de la apelante. En estas condiciones, no se puede decir que se trate de una impugnación eficaz, que se pueda anteponer al sentido de la sentencia.

Factura 101/08, por cambio de hormigón. En la contestación simplemente se dice que no fue aceptada ni consentida por la apelante, lo que, como se ha razonado al principio del fundamento, no basta como argumento. No se dice que no se llevó a cabo la actuación y también responde a condiciones del suelo, concretamente a la abundancia de agua. Ahora, en trámite de apelación, se añade alguna pincelada argumental más que no puede tomarse en consideración por extemporánea, además de por ser ineficaz para cambiar el sentido de la conclusión.

Facturas 309 y 351/08. Se refieren a la medición de la obra. Aquí la apelante dice que había que estar al precio cerrado, lo que no se sabe bien a qué efectos se dice- sería coherente con una postura de negación de la factura - y que en realidad casa mal con el hecho de presentar por su parte una medición que arroja menores magnitudes y menor precio. La postura de la apelante solo puede ser interpretada como la aceptación de la necesidad de atender y resolver sobre la medición de la obra realmente ejecutada, lo que resulta del todo conforme con las exigencias de la justicia. Así las cosas, hay que estar a lo que dijo el perito judicial en el acto del juicio, en el sentido de que, aunque no se habían podido comprobar visualmente las obras soterradas, por razones obvias, resulta natural que estén pues, si no, no se puede pasar a las siguientes fases, concluyendo que " las facturas se corresponden con trabajos que están hechos en la obra. Esto está claro." Además, no consta que la demandada hubiera presentado alguna objeción a los estados de medición efectuados por la actora y sólo en el mes de noviembre, cuando las relaciones están rotas y el trance de conflictividad, se efectúa la medición que se ha presentado como documento 15 de la contestación. Nuevamente la conclusión de la sentencia debe mantenerse por ser conforme con las reglas de la lógica.

Las retenciones deben concederse íntegramente. La impugnación se vinculaba a la exclusión de facturas y, como se ve, todas han sido aprobadas e incluidas. Sobre las facturas rectificativas, la sentencia ya hace las oportunas correcciones, estando, como todo lo relativo al tema de las facturas, exhaustiva y convincentemente razonado en relación con el resultado de las pruebas.

CUARTO.- Por lo expuesto y razonado, y remitiéndonos nuevamente en lo menester a las consideraciones de la sentencia, procede desestimar el recurso, con imposición a la apelante de las costas causadas por su sustanciación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Grupo de Empresas Rob, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, de fecha 22 de abril de 2010 , con expresa condena en costas a la parte apelante.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 02.05.2011 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.